Sentencia CIVIL Nº 440/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 231/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00440/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00440/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2016 0008682
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000815 /2016
Recurrente: Leocadia , Leocadia
Procurador: ELENA CANO MARTINEZ,
Abogado: FRANCISCO MORALES SANCHEZ,
Recurrido: Clemente , Clemente
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA, ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: JOSE FERNANDO MARIN LAZARO,
S E N T E N C I A Nº 440
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: DIVISION DE COSA COMUN
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 231 de 2018, dimanante de Juicio Ordinario nº 815/2016, del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 14 de Febrero de 2018 , siendo parte, como demandante apelante DOÑA Leocadia , representada
ante este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado Don Francisco
Morales Sánchez; y como parte demandado apelado DON Clemente , representado ante este Tribunal por
el Procurador Don Andrés José Jalón Pereda y defendido por el Letrado Don Fernando Marín Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cano Martínez, en nombre y representación de DOÑA Leocadia , contra DON Clemente y estimando parcialmente la reconvención presentada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en nombre y representación de DON Felipe , contra DOÑA Leocadia , debo declarar y declaro: 1º.- Haber lugar a la disolución del condominio existente sobre la finca urbana sita en la localidad de Pampliega, en la PLAZA000 nº NUM000 , que linda al Este ayuntamiento, Oeste, Casa de Íñigo , Norte, CALLE000 , de 17 metros de fondo por diez metros de frente, que no figura registrada.

2º.-La condición divisible de la finca y su constitución en régimen de propiedad horizontal en la siguiente forma: -1.-Finca nº 1, compuesta de planta sótano, baja y primera, que se adjudica al demandado, Don Felipe , a excepción del portal y caja de escalera de planta primera, para el acceso a la planta segunda, con una superficie de 227,55 m2 y un coeficiente de 66,74 %. Tiene acceso independiente por la PLAZA000 a nivel de acera, con acometidas independientes de energía eléctrica, agua potable, saneamiento, infraestructura de telecomunicaciones y calefacción individual.

-2.-Finca nº 2, ocupa la totalidad de la planta segunda, portal y escalera de acceso a la misma, situada en la planta primera, cuenta con una superficie construida de 113,41 m2 y un coeficiente de participación de 33,26%. Tiene acceso independiente desde la CALLE000 a nivel de acera, servicios independientes de energía eléctrica, agua potable, saneamiento, infraestructura de telecomunicaciones y calefacción individual.

Esta finca nº 2 se adjudica a la actora, Doña Leocadia , en plena propiedad.

3º.- Se condena a ambos demandados-copropietarios a otorgar la correspondiente escritura pública de obra nueva y división horizontal, en un plazo no superior a 2 meses desde la firmeza de esta resolución, debiendo en ese momento el Sr. Clemente abonar a la actora la suma de 40.948 euros.

4º.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Leocadia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de Octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Leocadia se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14-2-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se estima la demanda de división de cosa común en la forma que propone el comunero demandado/reconviniente.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que la forma correcta de dividir el edificio común es la que se propone en la demanda; atribución íntegra a la demandante, con compensación del 50% del valor al demandado y, subsidiariamente, adjudicación a la demandante de las viviendas de la primera y segunda planta, y del local de negocio a bar de la planta baja y sótano el demandado La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo que la cuestión de la incompatibilidad de la división propuesta por la parte demandada/reconviniente con la previa sentencia de divorcio es una cuestión nueva que no puede ser abordad en apelación.

Debemos adelantar ya que la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos en los que seguidamente y de forma breve, pues poco más se puede añadir, vamos a abundar

SEGUNDO.-SOBRE LA 'CUESTIÓN NUEVA' DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LA SENTENCIA DE DIVISIÓN CON LA PREVIA SENTENCIA DE DIVORCIO.

En contra de lo que sostiene la parte apelada, la cuestión de la presunta incompatibilidad entre la división que se propone en la reconvención y la sentencia de divorcio de los cónyuges no constituye una cuestión nueva pues fue planteada, bien que de manera implícita y no especialmente clara, en la contestación a la reconvención.

Entrando, pues, a decidir sobre dicha cuestión, el alegato de la parte recurrente debe ser desestimado porque carece del menor fundamento. La parte confunde la atribución de mero uso de las dependencias del edificio con la división de la cosa común. Obviamente, la atribución de uso de la sentencia de divorcio, máxime cuando el edificio no era ni siquiera ganancial, cesa con la división y adjudicación de las dependencias del mismo entre sus condueños. No hay, pues, incompatibilidad alguna entre ambas sentencias.



TERCERO.- SOBRE LA FORMA MÁS ADECUADA DE DIVISIÓN DE LA COSA COMUN.

La prueba pericial ha acreditado, como bien se expresa en la sentencia, que la forma más adecuada de dividir el edificio de litis entre sus dos condueños, respetando los intereses y derechos de uso y posesión anteriores y con el menor coste es el de constituir una propiedad horizontal en el que una finca estaría constituida por el piso de la segunda planta, en el que la actora y sus hijos tienen su vivienda y que tiene ya su propio acceso a la vía pública y servicios independientes. La segunda finca estaría constituida por la planta primera, en la que el demandado tiene su vivienda, y la planta baja y sótano, destinada a bar que regenta el demandado, comunicadas ambas interiormente entre sí y con la planta primera, y con salida independiente a vía pública y servicios propios. Y, como quiera que la segunda finca tiene valor superior a la primera, el demandado debe compensar con esa diferencia de valor a la actora.

Las objeciones puestas a dicha división por la actora carecen de consistencia. En cuanto a la necesidad de una nueva habitación para los hijos, ya la sentencia de divorcio previó la división de la habitación de 30 m2 existente en la planta segunda en dos, cada una de ellas con ventana independiente, en el caso de que fuera necesaria una nueva habitación, y sin mayor coste que el levantamiento de un tabique.

En cuanto a los problemas de convivencia por la proximidad de los ex cónyuges, aparte de no estar suficientemente acreditados en autos (la actora, al contestar a la reconvención, mencionó una serie de juicios de faltas ente ambas partes, pero luego no interesó la aportación de los correspondientes testimonios de dichos procedimientos), deben confrontarse con otras consideraciones como las derivadas de la propia estructura del edificio, el coste económico y mayor dificultad que supone la propuesta de la actora, las de uso anterior (ambas partes venían viviendo en el edificio) y las laborales (el demandado regenta el bar ubicado en los bajos del edificio).

Por otro lado, esos supuestos problemas de convivencia no serían distintos si solo se atribuyese al demandado la planta del bar que regenta, y, en todo caso, la existencia de accesos independientes y por distinta calle a cada una de las fincas adjudicadas, y su falta de comunicación interior, no hacen previsibles en el futuro nuevos problemas de esa naturaleza. Y, de haberlos, existen otras vías más adecuadas, incluso penales, para afrontar dichos problemas.

El recurso de apelación, pues, tal y como ya se adelantó, debe ser desestimado.



TERCERO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leocadia contra la sentencia dictada en fecha 14-2-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.