Sentencia Civil Nº 441/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 280/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0006492

Recurso de Apelación 280/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 746/2013

APELANTE:ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA, D. Feliciano

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

APELADO:D. Fulgencio , Dña. Andrea

PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MUÑOZ TORRENTE

SENTENCIA Nº: 441/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil quince. La Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 746/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas a instancia de Don Feliciano y de ASESMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., como parte apelante, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª . ROSARIO LARRIBA ROMERO contra Doña Andrea y Don Fulgencio , como parte apelada, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª . ELENA MARÍA MUÑOZ TORRENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/01/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/01/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª . Elena Muñoz Torrente, en nombre y representación de Dª . Andrea y D. Fulgencio , defendidos por el letrado D. Mario Lucero Bermejo; y dirigida contra D. Feliciano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . Rosario Larriba Romero y defendido por la Letrado Dª . Ana Almendros Manzano; y contra la Compañía ASESMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Rosario Larriba Romero y defendida por la Letrado Dª . Victoria Uceda Quecedo, debo:

.- Condenar solidariamente a los demandados a indemnizar a los actores en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (36.477,78 E), para la reparación de los daños materiales existentes en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Borox (Toledo).

.- Condenar solidariamente a los demandados a indemnizar a los actores en la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (67.457,31 E) por los defectos de ejecución y diseño de la cimentación de la citada vivienda.

.- Condenar solidariamente a los demandados a indemnizar a los actores en la suma de SEIS MIL EUROS (6.000 E) en concepto de daño moral.

.- Absolver a los demandados de las demás pretensiones deducidas en su contra.

.- No hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y celebrándose la deliberación y votación del recurso con fecha de 23 de septiembre del actual.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre el apelación por la representación de los demandados, Don Feliciano y ASESMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda origen del presente procedimiento deducida por la representación de Doña Andrea y Don Fulgencio en ejercicio de acción de reparación de daños y subsanación de deficiencias existentes en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Borox (Toledo), así como de indemnización de perjuicios sufridos, por la que se venía a solicitar la condena del arquitecto proyectista y director de la obra y de su aseguradora a :

1º.-Realizar a su costa las obras necesarias para la reparación de los daños materiales existentes en la referida vivienda, tal y como se describen en el Presupuesto incorporado como Anexo del Informe Pericial emitido por la Arquitecto Doña Martina aportado como documento nº 6 de la demanda, y subsidiariamente al abono a los demandantes de la cantidad de 139.362'03 euros.

2º.- A subsanar a su costa los defectos de ejecución y diseño de la cimentación de la vivienda y de la red de saneamiento enterrada en la misma, mediante la adopción de la solución de recalce que se considere más adecuada de entre las propuestas en el mencionado informe pericial y previa la realización de los estudios geotécnicos o geofísicos que el propio informe considera imprescindibles, según la solución que finalmente se adopte, y subsidiariamente al abono a los demandantes de la suma de 67.457'31 euros.

3º.- A indemnizar a los demandantes con la cantidad de 27.872'41 euros en concepto de daños morales.

4º.- Con imposición a los demandados de las costas del procedimiento.

Oponiéndose por las representaciones de los demandados la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por la no convocatoria al procedimiento del aparejador, que fue rechazada en el acto de la Audiencia Previa, y, en esencia, respecto al fondo del litigio la corrección en la actuación del arquitecto demandado, no siendo preceptivo el estudio previo geotécnico en la época en que se construyó la vivienda, conociendo el tipo de terreno en que se iba a construir y proyectando y ejecutando una cimentación profunda y adecuada a las características del mismo, apuntaba a la existencia de una causa exógena de aporte incontrolado de aguas al terreno por rotura de la red municipal como causante de los desperfectos, rechazando el alcance de los costes de reparación que se proponen y oponiéndose igualmente a los daños morales que se reclaman, en la sentencia que ahora es objeto de recurso se razonaba la decisión apuntada, tras llevar a cabo cita de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, señalando, en atención a la valoración de los informes periciales aportados en conjunto con el resto de la prueba, que en el informe pericial aportado con la demanda se concluía en la existencia de dos causas concurrentes en el origen y agravamiento de los daños cuales son, por un lado la alteración del terreno por aporte de agua proveniente de las distintas roturas de la red de abastecimiento de agua y saneamiento municipales y, por otra parte, en la existencia de un error de diseño y ejecución de la cimentación superficial, sistema de saneamiento y solera de planta baja de la vivienda por parte del arquitecto proyectista que no habría tenido en cuenta las características geofísicas y geotécnicas del terreno que se incluyen en la memoria de las Normas Subsidiarias vigentes en el momento de la construcción de la vivienda, produciéndose como consecuencia de ese diseño y ante el aporte de agua el que se hayan ocasionado importantes asientos de la cimentación superficial y solera de la vivienda, apreciando la existencia de negligencia en la actuación del arquitecto demandado y su consiguiente responsabilidad en tanto que, si bien es cierto que en la época en que se realizó el proyecto y se construyó la vivienda no era obligatoria la realización de estudio geotécnico, el proyecto es de 1992 y la obra se ejecutó 1998 y octubre de 2001 y las normas subsidiarias del PGOU aprobadas en 1985 ya advertían expresamente de las características del terreno, constando además que las primeras averías de la red de abastecimiento de agua datan de 1999, con la ejecución ya iniciada, por lo que también pudieron tenerse en cuenta, desconociéndose si hubo incidencias derivadas del supuesto aporte extraordinario de agua durante la ejecución, cuestionando las manifestaciones del perito del demandado acerca de la corrección de la cimentación por cuanto ninguna cala, medición o prueba similar se ha realizado que permita conocer la profundidad real de los cimientos y si la misma alcanza lo proyectado y lo que contemplan los estudios geotécnicos aportados, como tampoco existe prueba alguna que acredite la supuesta impermeabilización exterior del muro, o la que permita imputar sin ningún género de duda la responsabilidad de los movimientos y asentamientos del suelo a las fugas en las redes de abastecimiento y saneamiento, acogiendo en cuanto a la condena a subsanar los defectos de ejecución y diseño de la cimentación y de la red de saneamiento la indemnización solicitada en la demanda de coste de recalce del terreno por inyección de resinas apuntada en el informe de la demanda y siguiendo los criterios del perito del demandado para cuantificar las obras de reparación en la vivienda por mayor adecuación y especificidad , finalizando con la concesión de indemnización por daños morales por importe de 6000 euros en atención a la consiguiente angustia, zozobra e intranquilidad generados en los demandantes por la difícil habitabilidad de la vivienda en razón de la gravedad de los desperfectos y el largo tiempo trascurrido sin obtener una solución.

Frente al referido pronunciamiento se viene a fundar el recurso de apelación de la representación de los demandados en los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba documental, pericial y testifical con infracción de los artículos 326 , 348 , 376 y 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reiterando la que entiende circunstancia enervante de la responsabilidad como causa ajena a la obra y consistente en las aludidas filtraciones por roturas en las redes de abastecimiento y saneamiento.

2º.- Error en la valoración de la prueba, sosteniendo la correcta actuación del arquitecto demandado.

3º.- Infracción de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre el Daño Moral.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos anteriormente apuntados, pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la pericial y documental, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que se citan con el recurso, toda vez que en dicha sentencia se lleva a cabo una amplia argumentación jurídica en orden a la valoración de la prueba que necesariamente se ha de considerar correcta por este tribunal. La jurisprudencia ha venido interpretando el art. 217 de la L.E.C ., señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por sí sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ).

Efectuadas las anteriores consideraciones, en cuanto a la errónea valoración de la prueba en relación a las reglas sobre distribución de carga de la prueba, ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En definitiva, solamente cabe la rectificación de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, y no por el contrario cuando la pretensión del recurrente con base en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial, consiste en sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.

Más concretamente, respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 .

El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado (Ts. 20 de febrero de 2012 y 16 de septiembre de 2010). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir (Ts. 30 de junio de 2011). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011).

Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Ts. 26 de enero de 2012, 30 de junio de 2011, 13 de mayo de 2011, 25 de marzo de 2011 o 15 de diciembre de 2010).

Añadir que en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

TERCERO.- Expuesto cuanto antecede en los razonamientos precedentes, esta Sala habiendo efectuado un nuevo examen de lo actuado y argumentos de las partes en sus respectivos escritos de alegaciones tanto en la instancia como en apelación, necesariamente ha de concurrir con la exquisita argumentación de la resolución recurrida en orden a la valoración probatoria realizada en su conjunto y cuyos argumentos esenciales ya se han extractado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, poniendo de manifiesto con claridad, en conclusión que ciertamente hemos de compartir, de que la posible existencia de una causa concurrente en el origen de los daños por los que se reclama no eximiría de responsabilidad al arquitecto proyectista y director de ejecución de la vivienda, en tanto que se asume esa responsabilidad derivada de la pericia aportada con la demanda, de consuno con otros elementos probatorios que indican que esas filtraciones por roturas ya se venían produciendo cuando se estaba ejecutando la obra y algo debió preverse a los efectos de evitar la afectación a la obra, además de que no puede sostenerse la total corrección en la actuación del arquitecto demandado, en cuanto a haber proyectado y mandado ejecutar una cimentación acorde con las características del terreno que decía conocer, al apreciarse precisamente la ausencia de pruebas técnicas precisas para determinar si efectivamente se ha realizado la cimentación del modo en que se sostiene, produciéndose en todo caso un resultado que no es posible a ciencia cierta atribuir sin más a las referidas filtraciones. Y precisamente, el propio contenido de la resolución recurrida y la amplia argumentación de la misma, conducen a considerar que la valoración de la prueba pericial, con arreglo a las reglas de la sana crítica y en atención a la lógica, resulta irreprochable en cuanto de una objetividad manifiesta que conduce a la Juzgadora de Instancia a considerar convenientes tanto el informe de la parte actora como el del demandado en función de la mayor precisión de uno u otro dependiendo de distintos conceptos, como el origen de los daños o su valoración.

En relación con la responsabilidad del arquitecto demandado viene declarado la jurisprudencia, como la STS de 10-4-2015 : 'es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo, claro está, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas.. ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo de 2008 y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo1591 del Cc , son de perfectamente aplicación a éste caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico'.

Conforme a la LOE, el arquitecto es responsable de los vicios del suelo, en cuanto que, dada su formación técnica, debe prestar especial atención sobre si el mismo tiene la resistencia y condiciones apropiadas para el edificio que se va a construir. Es por ello que la jurisprudencia ha destacado que no ofrece duda que es obligación fundamental del mismo el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico ( SSTS 10 de mayo de 1986 , en igual sentido 29 de marzo de 1966 , 22 de noviembre de 1971 , 7 de octubre de 1983 ). Las sentencias de 17 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , o 15 de julio de 2000 igualmente proclaman la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios. Además el arquitecto debe proyectar, en todo caso, con sujeción a las normas de la buena construcción, estudiando las aptitudes para que la cimentación sea la adecuada a la naturaleza del suelo, debiendo hacer constar una exposición detallada de las características del terreno; es competencia del Arquitecto superior, Director Facultativo de la obra, examinar el suelo a fin de disponer, si menester fuera, los trabajos de consolidación y cimentación requeridos por la 'lex artis' ( S.T.S. 8 de junio de 1984 ). En materia de vicio de suelo, por omisión de estudios geotécnicos, falta de previsión de las características del terreno, del subsuelo, de los niveles freáticos, etc., la responsabilidad del arquitecto parece ineludible en el sentir jurisprudencial. Así lo expresa el T. Supremo en sentencia de 6 de mayo de 2004 , al declarar que 'la responsabilidad autónoma con respecto a la dirección del autor del proyecto procede cuando en su elaboración no se tienen en cuenta las características adversas del terreno y la falta de previsión de la cimentación adecuada, por omisión de los estudios geológicos necesarios, reclamándolos si procedía de técnicos u organismos competentes para su incorporación al proyecto como documentación complementaria'. En consecuencia y al considerar plenamente ajustada a derecho la valoración de la sentencia recurrida debe decaer el recurso en lo que venía a impugnar la misma.

CUARTO.- Idéntica suerte ha de correr el motivo de recurso que viene a postular la procedencia de la indemnización por daños morales, pues la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1990 ), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 ). Aunque en materia de daño moral se tiende a evolucionar hacia concepciones amplias como la del 'placer frustrado', no puede operar sin más en todo caso de incumplimiento contractual, ni es subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que 'el contrato opere en el vacío'. Sin embargo sí opera cuando se da una situación que revela por sí misma la singular afección. Cuando el daño moral emana de un daño material o resulta de datos de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor (como es el del caso aquí enjuiciado) una consecuencia de la propia realidad litigiosa, se justifica la operatividad de la doctrina 'in re ipsa loquitur' y la concesión de indemnización por la situación de notoriedad.

Así, ha quedado acreditado el daño y disgusto producido por el lamentable estado de la vivienda durante un largo período temporal, que se pone de relieve en la documentación aportada y que revela necesariamente, como apunta la Juez 'a quo', la degradación de la calidad de vida de los actores, con ventanas y puertas que no cierran, importantes grietas que inciden en la habitabilidad en cuanto no protegen adecuadamente de las inclemencias meteorológicas, pavimentos y redes en mal estado, amén de la lógica frustración por la inactividad de los demandados al efecto de poner remedio a la situación y las molestias producidas por los daños ocasionados y esa difícil habitabilidad de la vivienda. Siendo evidente en definitiva, por notoriedad, que no pudieron disfrutar de la habitabilidad adecuada de la vivienda, lo que lógicamente tuvo que producir desasosiego y disgusto, sensación anímica de pesadumbre y molestia digna de compensación.

El daño moral se infiere precisamente de dicha circunstancia, ya que resulta obvio, por notorio y evidente, los consiguientes daños psicológicos a que han estado sometidos los actores ante las incomodidades, molestias y disgustos al no poder disponer de su vivienda ni desarrollar sus hábitos de vida normales durante un tiempo prolongado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daño moral en los supuestos de vicios ruinógenos cuando el abandono de hogar provocado por los mismos ocasiona trastorno y angustia. En este sentido podemos citar la STS de 10 de octubre de 2012 (rec. nº 463/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno): 'tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012, (ROJ 3065, 2012), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar ( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 )'. Sin embargo, el criterio seguido por la Sala 1ª ha sido bastante restrictivo, tal y como se deduce de la STS de 15 de julio de 2011 (rec. Nº 1122/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): 'la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado.

Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 ).

En la responsabilidad que se exige a los agentes de la construcción, el artículo 1591 del Código Civil , bajo el concepto ' daños y perjuicios', no excluye ninguna suerte de daños causalmente vinculados a una defectuosa construcción, bien es cierto que las sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 2002 y 7 de marzo de 2005 , negaron la posibilidad de indemnizar el daño moral como consecuencia de vicios ruinógenos: 'Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'. Posiblemente porque en ninguno de los casos había daño moral indemnizable, especialmente en el segundo en el que 'los demandantes no se han visto privados del uso de sus viviendas ni de los cuartos de baño en que aparecieron los defectos denunciados'.

No sucede lo mismo en la Ley de Ordenación de la Edificación cuyo artículo 17 se refiere exclusivamente a los daños materiales, sobre los cuales instrumenta la responsabilidad civil de los que intervienen en la ejecución, poniendo fin a una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia; razón por la que a la hora de reclamar indemnizaciones distintas deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual o extracontractual, en su caso, dado que no existe precepto específico en la LOE que regule su resarcimiento. En la práctica supone combinar un doble régimen jurídico distinto y confuso en cuanto a la acumulación de acciones, legitimación, criterios de imputación y plazos existentes para reclamar las indemnizaciones, incluso cómputo de los mismos, lo que sin duda no parece conforme con un sistema que pretende la reparación integral del daño ni beneficia a quien lo sufre.

Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras)'.

Así pues, admitida por la Jurisprudencia la posibilidad de indemnización del daño moral en supuestos como el que nos ocupa y en atención a las circunstancias anteriormente apuntadas, no puede considerarse que la sentencia recurrida infrinja la doctrina al respecto y por el contrario se considera procedente la modulación que se efectúa sobre la indemnización solicitada por lo que, en definitiva, debe decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia dictad en primera instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Feliciano y de ASESMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 746/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a