Sentencia Civil Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 160/2012 de 12 de Julio de 2012

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  • Orden: Civil
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  • Ponente: Mestre Ramos, Maria
  • Núm. Sentencia: 443/2012
  • Núm. Recurso: 160/2012
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Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0160

SENTENCIA Nº 443

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a doce de julio del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 2043-2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dieciocho de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL CITIBANK ESPAÑA SA representada el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bosch Meli y asistida del Letrado D. Borja Fernández de Troconiz y como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Eva María Y DON Horacio representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil y asistida del Letrado D. David Grau Espuña.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 contiene el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta por DOÑA Eva María y D. Horacio , contra CITIBANK ESPAÑA S.A., condeno a dicha mercantil a abonar a los actores la cantidad de 44.932,89 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se condena expresamente al abono de las costas causadas por el proceso a la parte demandada."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que de una valoración conjunta de la prueba practicada se aprecia que D. Horacio recibió una indemnización judicial, que deducidos gastos y pensiones percibidas durante la tramitación del proceso, ascendió a 130.306,71 euros (doc. 1 y 2 de la demanda).

En fecha 18 de febrero de 2005, la señora Eva María y su hijo Olegario suscribieron con la entidad demandada unos fondos de inversión denominados:

- "CITISELECT EQUILIBRADO A", definido en cuanto al nivel de riesgo por la propia entidad como "R2: CONSERVADOR/CRECIMIENTO MODERADO; ESTÁ DISPUESTO A CORRER ALGÚN RIESGO; ESPERA RENDIMIENTOS SUPERIORES A LOS DEPÓSITOS PERO COMPRENDE QUE PUEDE EXPERIMENTAR RENDIMIENTOS NEGATIVOS".

y "CITILAND CASH", definido como "R3: AVERSO/SENAP Pontevedra, nº 00060/2002, de 10/07/2002 y LM EUROLAND BOND FUND C MF 0998726-2546. En dicho contrato se anexaron cláusulas entre las cuales se indicaba que "si la valoración total de las participaciones/acciones de los fondos que constituye la garantía se modificase a la baja llegando a una cifra inferior a 80.705,81 euros se calcularán nuevamente los porcentajes indicados anteriormente para cada fondo, y el límite quedará reducido a la nueva cifra resultante".

Igualmente en dicho contrato de préstamo se estableció que "c2 Si la cantidad dispuesta excediese del nuevo límite resultante, el Acreditado deberá abonar en la cuenta de crédito la diferencia entre el importe efectivamente dispuesto y el nuevo límite de crédito disponible, en un plazo máximo de 10 hábiles desde que se le requiera para ello por parte del Banco mediante el envío de carta personalizada a la dirección indica en la presente póliza. Si el acreditado no actuase de la forma indicada, queda facultado el Banco para solicitar el reembolso de las participaciones/acciones pignoradas en garantía de esta operación en cuantía suficiente para hacer efectiva la deuda pendiente con el Banco, según el procedimiento previsto en la cláusula duodécima de la presente póliza.

De igual forma, y en caso de que, dentro del periodo de diez días establecido anteriormente, el valor de las participaciones constituidas en garantía llegase a una cifra inferior a 70.470,53 euros el Banco podrá cancelar y dar por vencido anticipadamente el crédito y, en su caso, reembolsar las participaciones/acciones pignoradas en cuantía suficiente para saldar la deuda total pendiente con el Banco, todo ello de acuerdo con el procedimiento establecido en la cláusula duodécima de la presente póliza".

En el ramo de prueba de la demandada, consta correo electrónico dirigido a Dª Hortensia comunicándole que su credifondo se encontraba excedido en 1.652,77 euros, así como cartas certificadas de 24 de septiembre dirigidas a su domicilio de Barcelona en la CALLE000 de Barcelona - en fecha 18 de diciembre de 2006 había comunicado su nueva dirección al Banco en la calle Manuel de Falla 5/7 de Barcelona - y otro correo electrónico de 10 de octubre de 2008, requiriéndole de regulación de cuentas.

En octubre de 2008, CITIBANK ESPAÑA procedió a la cancelación de los fondos pignorados, de manera que por el fonodo Legg Mason Emergy Markets se obtuvieron a fecha 10 de octubre de 2008, la suma de 48.826,17 euros, por el Euroland Bond Fund C se obtuvieron en esa fecha 615,23 euros, y en fecha 15 de octubre de 2008, la suma de 2.795,23 euros, de manera que los actores Dª Eva María y su hijo, sólo percibieron tras la liquidación del préstamo de la hija y hermana, la suma de 7.019,58 euros (doc. 14 a 16).

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión, el título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo.".

Tras la entrada en vigor de la Ley 47/2.007 y la modificación del artículo 63 de la LMV , se distingue entre servicios de inversión y servicios auxiliares, y, entre los primeros, en el apartado g ) se recoge el de "asesoramiento en materia de inversión", entendiéndose por tal "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", y en el apartado d), "La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.", y entre los segundos, esto es, servicios auxiliares, en el apartado 2.a), "la custodia y administración por cuenta del cliente de los instrumentos previstos en el artículo 2 ".

Es cierto que en el momento de la suscripción de los fondos, no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007 ), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles.

Pero como indica la jurisprudencia, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que "no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión".

El "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).

Pues bien, de la prueba practicada, y de lo ya dicho en hechos probados, se aprecia que la inversión desarrollada por los actores procedía de una indemnización al hijo de la demandante procedente de un accidente de tráfico grave y que le había dejado gravemente imposibilitado, de manera que constituían cantidades que debía, en principio, conservar para hacer frente al resto de su vida. Ni la madre ni la hermana del actor tenían tampoco conocimientos financieros adecuados, de manera que se puede afirmar a todas luces que las inversiones practicadas, por el grado de riesgo, eran totalmente inadecuadas a la procedencia de los fondos.

Ninguna alusión a lo anterior se aprecia de las comunicaciones entre CITIBANK y sus clientes, hecho ya de per se que justifica la reclamación principal de los actores, esto es la devolución del saldo a junio de 2008, resultante de la liquidación del préstamo concedido a la hermana, del que eran deudores pignoraticios, con la inversión original efectuada por los actores, esto es, la suma de 104.207,44 euros, lo cual efectivamente supone una suma de 44.932,89 euros.

Se alega por la demandada que los demandantes, al contratar, debían haber manifestado su aversión al riesgo, pero como declaró Dª Hortensia , que actuó como testigo en el acto del juicio, el Banco a través de sus agentes conocía perfectamente el origen de las cantidades invertidas, es más, se hicieron varias reuniones previas, de manera que el Banco debió asesorar palmariamente a dichas partes el riesgo grave de las operaciones que realizaban e incluso la pérdida de los capitales invertidos. De nada sirve el argumento de la entidad demandada, en el sentido de que en los documentos de suscripción se hicieran a los demandantes preguntas en torno al riesgo asumido, cuando en estos ya mediaba el ánimo de mantener por la evolución de los mercados financieros en ese momento, la totalidad de las cantidades invertidas.

Así se puede afirmar que el Banco demandado no realizó una correcta determinación del perfil inversor de los actores, a los que a todas luces les era inadecuada la inversión que realizaban, y no fueron asesorados en este sentido de ello y de la conveniencia de suscribir otros productos más conservadores, por lo que procede la estimación de la demanda.

Procediendo la estimación de la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la LEC , procede el abono de las costas causadas por la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, la ENTIDAD MERCANTIL CITIBANK ESPAÑA SA previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar de la falta de congruencia de la sentencia dado que se condena a la entidad demandada en base a un incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento por cuanto recomendaron productos no idóneos para los actores cuando no esta dicha alegación en el debate jurídico. Solo se sostuvo en el incumplimiento de Citibank de sus obligaciones respecto a la póliza de crédito en cuanto se ejecuto la póliza cuando los fondos se encontraban devaluados. En el momento de su enajenación coincidió con la quiebra de Lehman Brothers.

No quedando subsanado por las alegaciones realizadas en conclusiones.

En segundo lugar Citibank ejecuto correctamente la prenda. Comunico a los actores y a la hermana e hija de los mismos el impago y les conminaba a regularizar la situación. Conocido por la actora. Documento 17 demanda. Desde junio a octubre de 2008 espero la entidad bancaria para ejecutar. Cláusula 6ª y 7ª

El ejercicio de derechos por Citibank. Art.1858 CC no puede conllevar indemnización alguna.

En tercer lugar se alega incorrecta interpretación de la normativa del mercado de valores.

No existía en el año 2005 un concepto de asesoramiento. No existía el asesoramiento en materia de inversión. Este en materia de inversiones solo ha alcanzado sustantividad propia tras la transposición de la MIFID al ordenamiento español ( art.63.1.g)LMV y art.5.1g)) RD217/2008 de 15 febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

De los documentos 3 a 6 referidos a la suscripción de los fondos se desprende que los actores eran conscientes de esta realidad. Se aportan los extractos donde constan las oscilaciones de los fondos y nada opusieron.

No hay un solo indicio de que los actores manifestaran a Citibank que no estaban dispuestos a asumir riesgo alguno y que Citibank hizo caso omiso.

Citibank cumplió.

En todo caso suponiendo que existiera un contrato de asesoramiento entre las partes solo es una obligación de medios y no de resultado no siendo la perdida de la inversión un parámetro valido para condenar.

En tercer lugar incorrecta valoración del daño no correcto la diferencia entre el valor que tenían los fondos de inversión en junio de 2008 y el valor que se obtuvo de ellos en la ejecución de la prenda.

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 6 de junio de 2012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL CITIBANK ESPAÑA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Eva María Y DON Horacio por haber incurrido en incongruencia; por haber cumplido la entidad bancaria y por ser incorrecta la valoración del daño.

SEGUNDO.-El primer motivo sostiene que la sentencia ha incurrido en una falta de congruencia al haber condenado a la entidad demandada por causa distinta de la alegada en la demanda.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038).

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde estas consideraciones no podemos declarar ni estimar que la sentencia haya incurrido en incongruencia extrapetita por cuanto según se desprende del escrito de demanda-folio 3- se realizan una serie de alegaciones que tienen un claro asentamiento y fundamento en la falta de cumplimiento por la entidad demandada CITIBANK de haberle recomendado la inversión en unos fondos que tenían un riesgo en el principal invertido cuando la actora Sra. Eva María tenia un carácter conservador y lo que quería era obtener una "rentabilidad aceptable".Luego desde estas alegaciones subyace la alegación de una falta de cumplimiento del deber de asesorar al cliente.

Ello sin perjuicio de considerar que las alegaciones que constan en trámite de conclusiones excedieron en un mucho de su demanda en cuanto que si formularon alegaciones de hecho y de derecho que no constan en la demanda.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso debe ser entrar a conocer si la sentencia ha incurrido en una incorrecta interpretación de la normativa del mercado de valores.

En un primer orden de consideraciones debemos fijar que desde la fecha de suscripción de los contratos -18 de febrero de 2005- ,en concreto de dos fondos de inversión con la entidad Citibank la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios No era aplicable al caso la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.

Sin embargo ello tampoco implica que por no aplicarse el llamado "principio de asesoramiento" la parte demandada, entidad bancaria CITIBANK no tuviera una serie de obligaciones en base a la buena fe que debe velar en la estipulación de los contratos. Así como establece entre otras la Sentencia dictada por la AP de Pontevedra sec. 6ª, S 25-4-2012, nº 324/2012, rec. 3001/2011 . Pte: Míguez Tabares, Eugenio Francisco cuando considero:

"SEGUNDO.- ......Nos encontramos por lo tanto ante la necesidad de determinar si efectivamente, en base a los documentos reseñados, cabe considerar acreditado que Doña Angelina recibió de la entidad bancaria una información suficiente, comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir. La parte recurrente aduce, en relación con la interpretación que debe atribuirse a dichos documentos, la infracción del art. 1281 Cc al considerar que nos encontramos ante términos claros por lo que hay que estar a la literalidad de los mismos.

No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II "que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción", pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata . Esto supone que en la fase precontractual Doña Angelina debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, porque en modo alguno cabe deducir que Doña Angelina sea una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; por el contrario ha resultado probado que se trata de una señora mayor que con anterioridad se había limitado a invertir en un fondo de inversión de renta fija garantizado.

La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión..."

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe , cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".

CUARTO.- Entrando a conocer de la pretensión revocatoria instada por la parte apelante en cuanto que no se ha incurrido en una falta de asesoramiento ni en la doctrina del perfil de inversión.

El Tribunal debe partir de partir de la revisión de la valoración de la documentación obrante en autos así como de la propia testifical practicada a instancia de la parte actora, hija de la demandante que es quien comunico a la actora(su madre) la existencia de dichos fondos "lo vio muy valido en relación con otras entidades" así como que Y se considera que en el presente caso de la documental entregada a la parte actora-folios 40 a 53- así como del propio conocimiento de la parte, testifical de la hija de la actora, Sra. Hortensia se llega al convencimiento de que la actora si tuvo constancia de que la cantidad invertida en los fondos podía ser objeto de subida y de bajada y de hecho esa constancia la tuvo la parte actora desde el principio cuando disponía de los extractos y cuando ella misma en virtud de dichos extractos ha aportado el documento que ha denominado "valoraciones en extractos"(folios 112 a 162).

Incluso un año después vinculan los fondos a un préstamo que se le concedió a su hija (folios 164 a 170).

Y de hecho solo es en 2008 cuando la actora se planteó la venta de los fondos -testifical Sr. Maximo -.

QUINTO.- A la vista de las anteriores consideraciones el Tribunal no puede estimar que la entidad bancaria demandada hubiera incurrido en una falta de asesoramiento o puesta en conocimiento de la parte-cliente de los fondos de inversión; y por ello procede entrar a considerar si ha existido un incumplimiento contractual de la entidad bancaria en cuanto a que no existió una autorización de la Sra. Hortensia ni aviso de venta apresurada ni tampoco a la parte actora, lo que motivó una venta apresurada que perjudicó a la actora y solo benefició a la entidad bancaria.

Si el artículo 1091 del Código Civil nos dice "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278. Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC , de los artículos 6-3,1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 );y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo- 1963 , 28-enero-1970 , 31-marzo-1960 ,entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y el principio general de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice

"2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Debemos considerar que de la prueba practicada debemos declarar que la entidad bancaria incurrió en un incumplimiento de la Cláusula Cuarta (folio 165) del llamado crédito otorgado a la hija de al actora, crédito que estaba vinculado.

Frente a lo que alega la parte apelante no existe prueba fehaciente de la comunicación que se dice realizó a la actora y a su hija cuando los documentos-cartas (folios 203 a 204 o 269 a 271). Las cartas que se dice remitidas lo han sido a domicilios que previamente el Banco tenía conocimiento de cambio y por tanto si la finalidad era la posibilidad de que la actora o su hija pudieran "solucionar el problema por la bajada del valor de las participaciones" no pudieron hacerlo.

Es más nunca las reuniones que mantuvo la actora con el banco en junio de 2008, testifical Don. Maximo y documento expedido por él tuvieron como finalidad solucionar el problema de descubierto del crédito sino la voluntad de la actora de vender y no continuar con los fondos.

SEXTO.- El último motivo respecto al que procede entrar es que se alega una incorrecta fijación del quantum indemnizatorio teniendo en cuenta el valor de los fondos de inversión en junio de 2008 y el valor que obtuvo de ellos en la ejecución de la prenda.

La parte demandante funda la reclamación de 44.932,89 euros en la cantidad resultante de restar el saldo a junio de 2008 (104.207,44 euros) y el importe obtenido finalmente.

Ante la pretensión revocatoria el Tribunal no puede estimar la misma cuando considera que tener en cuenta la fecha de junio de 2008 no responde a más de que en dicha fecha la parte actora manifestó, como ha quedado declarado en el fundamento de derecho anterior, su voluntad de vender y resolver el contrato. Hecho totalmente acreditado a pesar de las meras alegaciones de la parte apelante que manifiesta "los demandantes nunca pusieron encima de la mesa esa posibilidad".

Debemos decir que nada ha acreditado la parte apelante demandada para desvirtuar el importe del quantum indemnizatorio cuando la misma disponía de la facilidad probatoria.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Desestimar recurso de apelación interpuesto por LA ENTIDAD MERCANTIL CITIBANK ESPAÑA SA

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Rentabilidad
Causa petendi
Mercado de Valores
Fondos de inversión
Instrumentos financieros
Buena fe
Vicio de incongruencia
Carga de la prueba
Fase precontractual
Normativa M.I.F.I.D.
Derecho de defensa
Principio de contradicción
Voluntad
Contrato de adhesión
Mercado financiero
Participaciones preferentes
Mercado secundario de valores
Inversor
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Carácter perpetuo
Entidades de crédito
Bolsa
Servicio de inversión
Capital invertido
Códigos de conducta
Deber de diligencia
Producto financiero
Inversiones
Buen padre de familia
Intimidación
Dolo
Violencia
Formación del contrato
Defensa de consumidores y usuarios
Actividades empresariales
Consumidores y usuarios
Persona física
Incumplimiento del contrato
Acogimiento
Voluntad de contrato