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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 450/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 40/2021 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: LUCAS ESTEVE, ADOLFO
Nº de sentencia: 450/2021
Núm. Cendoj: 08019370042021100450
Núm. Ecli: ES:APB:2021:7582
Núm. Roj: SAP B 7582:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198272017
Materia: Juicio verbal
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012004021
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012004021
Parte recurrente/Solicitante: Modesto, Filomena
Procurador/a: Oscar Martinez Vega, Oscar Martinez Vega
Abogado/a: Josep Cubells Ribe
Parte recurrida: TEMPORE PROPERTIES SOCIMI, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marc Valles Fontanals
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 20 de julio de 2021
Antecedentes
'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2021.
Se designó ponente al Magistrado Adolfo Lucas Esteve .
Fundamentos
1.- La parte actora, Tempore Properties Socimi, S.A., ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Barcelona, CALLE000, NUM000, alegando que carecen de título.
2.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.
3.- La parte demandada comparecida, don Modesto y doña Filomena, recurre la sentencia en apelación alegando: a) vulneración del artículo 250.1.2Lec por inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa y pasiva, ya que no ha existido cesión en precario; b) vulnerabilidad económica y exclusión social y obligatoriedad de ofrecer un alquiler social.
1.- Para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la titularidad real); 2) identificación de la finca y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario de una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, o en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).
2.- La parte demandante ha acreditado la titularidad de la finca.
Por contra, los apelantes no han acreditado tener ningún derecho sobre la finca. De este modo, cabe recordar el artículo 217Lec que dice: '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.- 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.'
3.- El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.
En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)'.
Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.
Además, según doctrina reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 el hecho del pago de la renta, excluye directamente la condición de precarista, pero ello no es así cuando se abona cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga.
4.-
4.1.- Alude la parte apelante que la conducta imputada a la demandada no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta una connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.
En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.
En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.
Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:
a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.
b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).
c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).
d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).
e) Al juicio ordinario reclamando la posesión.
Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.
En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.
Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.
Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.
En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.
Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1LEC 2000', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).
Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.
Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto 'tradicional' de precario.
En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010.
En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.
4.2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.
Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C. para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16) y 15.7.2015 (recurso 1193/14).
Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.
Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).
Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.
Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.
4.3.- Lo anterior supone la desestimación de las excepciones expuestas: inadecuación de procedimiento, falta de legitimación activa de la actora por no tener la condición de 'cedente' y falta de legitimación pasiva de la demandada por no ser 'cesionaria'.
5.-
5.1. En fecha 23 de diciembre de 2019 se dictó el Decret Llei 17/2.019, de Mesures urgents per millorar l'accès a l'habitatge, publicado en el DOGC Nº 8.032 el día 30 de diciembre de 2019, y entró en vigor el día siguiente de su publicación.
El Decret Llei 17/2019, de 23 de diciembre, modificaba la Llei 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y de la pobreza energética, añadiendo en su artículo 5.7 una disposición adicional primera a la Ley 24/2015, en el sentido siguiente:
'5.7 Se añade una disposición adicional, la primera, a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, con la redacción siguiente:
'Primera. Oferta de propuesta de alquiler social.
1. La obligación a que hace referencia el artículo 5.2, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes:
a) Por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda. La propuesta de alquiler social es exigible durante un periodo de tres años contadores a partir de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.
b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a) del apartado 9 del artículo 5 y con la letra a) del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.º Que la vivienda se encuentre en la situación de utilización anómala a que hace referencia el artículo 41.1 a) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre del derecho a la vivienda.
2.º Que los ocupantes acrediten por cualquier medio admitido en derecho que la ocupación sin título se inició, como mínimo, seis meses antes de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.
3.º Que los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social en los últimos dos años ofrecida por cualquier administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2.
4.º Que los servicios municipales informen favorablemente sobre el cumplimiento, por parte de los ocupantes, de los parámetros de riesgo de exclusión residencial y sobre el arraigo y la convivencia en el entorno vecinal.
5.2. La duración mínima de los contratos de alquiler social a suscribir de acuerdo con lo que establece esta Ley tiene que ser como mínimo igual que la prevista en la legislación de arrendamientos urbanos y, en cualquier caso, no puede ser inferior a cinco años, en caso de que el titular de la vivienda sea una persona física, y a siete años si lo es una persona jurídica.
5.3. La definición de gran tenedor a que hace referencia el artículo 5.9 se hace extensiva en los mismos términos a:
a) Los fondos de capital riesgo y de titulización de activos.
b) Las personas físicas que dispongan de la titularidad de más de quince viviendas, con las mismas excepciones que para las personas jurídicas prevé la letra b) del artículo 5.9''.
Esta disposición adicional primera de la Ley 24/2015, añadida por el art. 5.7 del Decreto-ley 17/2019, ha sido modificada parcialmente por el artículo único del Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la Covid-19.
Ahora bien, el Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado sentencia de fecha 28 de enero de 2021, nº 16/2021, rec. 2577-2020, por la que ha declarado inconstitucionales y nulos los artículos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.10, 2.11 (inciso 'sin perjuicio del supuesto a que hace referencia el artículo 42. 6'), 2.12, 4.2, 4.5 (inciso 'y del apartado 2 de la disposición adicional primera'), 5.5, 5.6, 5.7, 6.3 y 6.6 y la disposición transitoria primera del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 17/2019 , de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda
En concreto, el Tribunal Constitucional declara inconstitucional y nulo el art. 5.7, indicando:
'(ii) Por identidad de razón, son inconstitucionales y nulos los artículos del segundo grupo, que imponen a los propietarios de viviendas su alquiler forzoso. Los arts. 5.6 y 5.7 del Decreto-ley 17/2019, que añaden el art. 10 y la disposición adicional primera a la Ley 24/2015 para regular esta obligación; el art. 6.6, que modifica el art. 16.3 de la Ley 4/2016 sobre este mismo deber para adaptarlo a la nueva duración mínima establecida por los arts. 5.6 y 5.7 antes citados; y el art. 4.2 que modifica el art. 5.2 d) de la Ley del derecho a la vivienda definiendo como supuesto de incumplimiento de la función social de la propiedad que 'se incumpla la obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer una demanda judicial en los términos que establece la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética'.
Esta declaración de inconstitucionalidad debe extenderse, por conexión o consecuencia ( art. 39.1LOTC), a la disposición transitoria primera, que dispone que '[l]a obligación de ofrecer un alquiler social a que hacen referencia la disposición adicional primera y el artículo 10 de la [Ley 24/2015], añadidos por este Decreto-ley, es de aplicación también en caso de que los procedimientos judiciales correspondientes se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto-ley y estén todavía en tramitación'. Y también al inciso 'y del apartado 2 de la disposición adicional primera' (refiriéndose a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, que forma parte de los preceptos impugnados y anulados de este grupo) contenido en el art. 4.5, en cuanto modifica la letra j) del apartado 2 del art. 124 de la Ley del derecho a la vivienda'.
En consecuencia, dejando al margen debates anteriores sobre la naturaleza jurídica de la obligación de ofrecer una vivienda social y sobre su carácter o no de requisito de procedibilidad, lo cierto es que en estos momentos no son de aplicación los preceptos indicados.
Este tribunal no es insensible a la situación que se describe en el recurso, pero ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que la demandada se encuentra en situación en precario, aunque en la ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio.
Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.
No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).
6.- En definitiva, en atención a lo expuesto, la parte apelante carece de título que legitime o justifique su ocupación por lo que este Tribunal desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.
En cuanto a la condena en costas, se imponen a la parte apelante, por imposición del artículo 398Lec, sin que concurra ninguno de los motivos legalmente previstos para alterar la previsión legal.
Vistos los preceptos aplicables,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Modesto y doña Filomena frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 1046/2019 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 37 de Barcelona, debemos
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.
Lo acordamos y firmamos
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