Sentencia Civil Nº 451/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 384/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 384/10 - AUTOS Nº 671/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 451/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

D. MARIA MARTA CORTES MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 384/10- los autos de Modificación de Medidas nº 671/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, seguidos en virtud de demanda de Lorenza contra Gregorio , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de interpuesta por la Procuradora Doña Monica Navarro Rubio Troisfontaines, en nombre y representación de DOÑA Lorenza , contra DON Gregorio , representado por la Procuradora Doña Concepción Padilla Plasencia, debo modificar las medidas definitivas vigentes y que fueron aprobadas por la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 1007/05 en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor, Julia Esperanza, y de establecer una pensión de alimentos a favor de ambas hijas, Elsa Maria y Julia Esperanza, y a cargo del padre, por importe de 120 euros para cada una de ellas, actualizable anualmente conforme al IPC que establece el INE u organismo que lo sustituya, y todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO .- En cuanto a los alimentos, la determinación

de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934 , 28 de junio de 1951 , 21 de diciembre de 1951 , 30 de diciembre de 1986 , 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989 ), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii" ( Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 ), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942 , 24 de febrero de 1955 , 8 de marzo de 1961 , 20 de abril 1967 , 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 ). Ha declarado esta Sala reiteradamente, y es criterio de la misma, que debe fijarse la cantidad mínima que cubra lo preciso para la subsistencia, siendo ajena a este Tribunal, la problemática, que en su caso, puede suscitarse, a alegar en su momento, ante quien y como corresponda, si no puede el obligado a ello cumplir con su obligación. Debe respetarse el principio de "perpetuatio iurisdiccionis" debiendo por tanto cifrarse los ingresos del padre en más de 1.200 € mensuales. Con independencia de ello, ha subido el coste de la vida considerablemente, estimándose, para este caso concreto, que los alimentos deben cifrarse en 200 € mensuales para cada hija. Nos encontramos ante una cuestión de "orden público", "ius cogens" o "derecho necesario" o "imperativo", por lo que no nos vinculan las peticiones de las partes (principio dispositivo), sino únicamente el interés de las menores.

TERCERO.- Deben imponerse las costas de su recurso a la parte apelante-demandada (art. 398-1 L.E.C .) Sin condena a las actora-impugnante de las de su recurso (art. 398-2 L.E.C .)

CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo preceptuado en la Disposición adicional decimoquinta, apartado 8, de la Ley 1/2009 de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia, en cuanto se fijan las pensiones alimenticias en 200 € mensuales para cada hija. Se confirman los restantes pronunciamientos. Se condena al pago de las costas de su recurso a la demandada-apelante. Sin condena en cuanto a las del recurso de la actora-impugnante. Con devolución, en su caso, del deposito constituido para recurrir por la actora impugnante.

Se dispone la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.