Sentencia Civil Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 638/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/0005782

A.p.ord L2 / 638/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 290/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: BANCO BANIF S.A.

Procurador / Prokuradorea: D. CARLOS JOSÉ ELORZA ARIMENDI

Abogado / Abokatua: D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO

Recurrido / Errekurritua: D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto Y Dª Marí Juana , D. Fausto Y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz Y D. Manuel , Y D. Adolfo Procurador / Prokuradorea: D. JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado / Abokatua: D. ENRIC OLIVÉ I MANTÉ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día quince de septiembre de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 452/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 638/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 290/09, ha sido promovido por BANCO BANIF S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS JOSÉ ELORZA ARIMENDI, asistido del letrado D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO, frente a la sentencia dictada el 14 de junio de 2010 . Son parte apelada D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto y Dª Marí Juana , D. Fausto y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz y D. Manuel , y D. Adolfo , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCION MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. ENRIC OLIVÉ I MANTÉ. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 290/2009 sentencia de 14 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice:

" Que, estimando parcialmente la demanda formulada en solicitud de declaración de incumplimiento contractual y reclamación de cantidad por el procurador Sr. Calvo Barrasa, en nombre y representación de D. Juan Alberto , de Dª María Purificación , de Dª Flor , de D. Norberto , de D. Fausto , de D. Ángel Jesús , de Dª Gracia , de D. Adolfo , de D. Manuel , de D. Evaristo , de Dª Marí Luz , de Dª Fidela , de D. Luciano , de D. Everardo , de Dª Marí Juana , de D. Alberto y de D. Torcuato , contra la entidad mercantil Banco Banif, S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a cada uno de los distintos demandantes las cantidades que resulten, y se concreten en trámite de ejecución de sentencia, de restar en cada caso del importe de la inversión realizada por compra de acciones Meinl, reflejado en el fundamento jurídico segundo, la cantidad obtenida por su venta en los casos que la misma se ha llevado a cabo y en el caso de los demandantes que todavía no hayan procedido a su venta, el importe resultante del valor de las mismas en bolsa en el momento en que se produzca el pago de la cantidad indemnizatoria, y detrayendo en todos los casos del total resultante un 20 %; igualmente debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a cada uno de los demandantes la cantidad devengada por el total resultante anterior en concepto de intereses, computados desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago. Y todo ello, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas asumir las causadas a su instancia y las comunes, caso de existir, por mitad ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BANIF S.A., que se sostenía en los siguientes motivos:

1.- Incorrecta valoración de la prueba porque las premisas de las que parte no son correctas a la vista del resultado probatorio.

2.- Incorrecta interpretación del alcance de la obligación de información exigible a BANCO BANIF S.A. e incorrecta valoración probatoria en relación con el cumplimiento de dicha obligación.

3.- Infracción de la jurisprudencia delimitadora de la naturaleza der la obligación de asesoramiento e incorrecta valoración probatoria sobre el cumplimiento de dicha obligación por BANCO BANIF S.A.

4.- Incorrecta valoración probatoria sobre la relación de causalidad y sobre la existencia y cuantificación del daño.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 1 de septiembre de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto y Dª Marí Juana , D. Fausto y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz y D. Manuel , y D. Adolfo escrito de oposición al recurso presentado de contrario, y de impugnación de la sentencia, reclamando su revocación e íntegra estimación de la demanda por

CUARTO .- Tras darse traslado al apelante que se opuso a la impugnación de la otra parte, los autos se elevan a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3 de diciembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, para que resolviera, previa deliberación de la Sala, sobre la prueba propuesta.

SEXTO .- En auto de 27 de enero de 2011se admite la prueba documental propuesta por la parte apelante, y no considerándose preciso celebrar vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

SÉPTIMO .- Ampliada por la parte actora la prueba documental con sentencias de fecha posterior, y previo traslado a la otra parte, en auto de cinco de abril se acuerda su admisión en auto de cinco de abril.

OCTAVO .- En providencia de la misma fecha se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos probados

Aunque BANCO BANIF S.A. discuta alguno de ellos, sobre lo que habrá que realizar la fundamentación correspondiente, son hechos que la prueba practicada en los autos permite considerar acreditados:

1.- BANCO BANIF S.A. SANTAMARINA había suscrito con D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto Y Dª Marí Juana , D. Fausto y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz y D. Manuel , y D. Adolfo ocho contratos de depósito y administración de valores.

2.- BANCO BANIF S.A. remitió entre finales de 2006 y principios de 2007 comunicación postal a todos ellos informando sobre las ventajas de la suscripción de valores de la sociedad MEINL EUROPEAN LAND, una sociedad austríaca dedicada a la promoción y explotación de grandes superficies comerciales sobre todo en el este de Europa.

3.- BANCO BANIF S.A., igual que otras entidades de parecidas características, había concertado con MEINL EUROPEAN LAND la obtención de una comisión por actuar como "agente colocador", en la venta de acciones por ampliación de capital de la mencionada sociedad.

4.- D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto Y Dª Marí Juana , D. Fausto y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz y D. Manuel , y D. Adolfo , clientes de BANCO BANIF S.A., decidieron a la vista de tal información ordenar a esta última entidad la adquisición de diversas cantidades de acciones de MEINL EUROPEAN LAND.

5.- Durante el primer semestre de 2007 las acciones de MEINL EUROPEAN LAND tuvieron un comportamiento normal, remitiendo BANCO BANIF S.A. a sus clientes información mensual.

6.- En julio de 2007 las acciones de MEINL EUROPEAN LAND sufrieron una importante reducción de su valor. En concreto el 26 de julio de 2007 la acción baja de 20,01 € a 15,75 €, el 31 de julio sube a 17,05 € y el 9 de agosto alcanza 17,20 €.

7.- En julio agosto el Consejo de Administración de MEINL EUROPEAN LAND convoca junta general extraordinaria para el 23 de agosto de 2007, haciendo público en la convocatoria que durante los meses de abril y julio de 2007 la sociedad había recomprado acciones propias, lo que generó una crisis de confianza en la cotización bursátil de la sociedad.

8.- La información sobre el reconocimiento de la compra de acciones propias por parte de esta sociedad no se transmite por BANCO BANIF S.A. a sus clientes hasta semanas después, junto a la recomendación, vista la preocupación que le transmiten muchos de ellos por diversas vías, de que se mantengan las acciones y no se vendan.

9.- En la fecha de presentación de la demanda las acciones estaban cotizando aproximadamente a 4 euros.

SEGUNDO .- Sobre la discrepancia en los hechos probados

1.- El recurrente cuestiona en primer lugar la valoración de la prueba que hace el juez de instancia. En concreto critica que haya considerado hechos similares resueltos por otros órganos jurisdiccionales ( SAP Barcelona 4 diciembre 2009 y SJPI nº 1 de Gijón, de 12 de febrero de 2010 ), puesto que en su opinión cada caso es distinto y se basa en hechos diferentes. Esta afirmación es admisible, pero no refuta la convicción de la instancia, que parte de un hecho incontestable: en todos los casos se trata de reclamaciones de clientes de BANCO BANIF S.A. por el quebranto padecido tras invertir en acciones de MEINL EUROPEAN LAND.

Aceptando por lo tanto que cada supuesto es distinto, no puede dejar de atenderse a la gran similitud de lo ocurrido en todos ellos, por lo que la ponderación que se hace en la instancia es, en tal sentido, razonable. La preocupación del recurrente carece, por otro lado, de justificación, pues han existido resoluciones judiciales con soluciones distintas, tal y como se aplica en exponer al citar profusamente la SJPI nº 1 Santander. A ello se añade que la sentencia de Gijón fue revocada por la Audiencia Provincial de Asturias en SAP Asturias de 19 de enero de 2011 , con criterio que luego confirma en SAP Asturias de 14 de julio 2011 . En cualquier caso, no cabe aceptar el reproche de la incorrecta valoración probatoria porque la premisa de la que parte la sentencia, la semejanza de los litigios, concurre.

2.- La segunda discrepancia sobre los hechos probados se sitúa en la falta de valoración de la documental aportada. Sostiene el apelante que la abundante documental no se menciona, salvo en tres casos, para alcanzar la conclusión que recoge la resolución impugnada. En particular subraya que no se hayan tenido en cuenta los docs. nº 98 a 103 de la contestación a la demanda, folios 1532 y ss del Tomo IV y 1819 y ss del Tomo V, que son los distintos extractos remitidos a los clientes informándoles de la evolución de sus inversiones, los test de conocimientos y experiencia financiera suscritos por los demandados, docs. nº 54 y ss, los informes de analistas independientes sobre la situación de MEINL EUROPEAN LAND, docs. nº 104 y ss, o los justificantes de cobros de dividendos por los demandantes que han mantenido la totalidad de las acciones, docs. nº 139 y ss.

El reproche tampoco puede ser acogido porque aunque no se mencionen de modo expreso cada uno de los documentos que obran en autos la sentencia se apoya esencialmente en los mismos para alcanzar su conclusión de que no se informó a tiempo sobre la situación que atravesaba la sociedad. La documental que se cita en el recurso no lo desmiente, porque nadie discute que los informes de los analistas independientes no existieran, ni que pese a la importante reducción del precio de las acciones, que rondaba los 4 euros al interponerse la demanda, impida el reparto de dividendos. Tampoco se niega que no haya habido remisión periódica de los dividendos. Lo que entiende la sentencia es que la prueba documental permite concluir que BANCO BANIF S.A. conocía el acusado descenso en la cotización de las acciones, que la recomendación que hizo fue mantener la titularidad de las acciones y que demoró algunos días la contestación a los correos electrónicos que le habían remitido los clientes preocupados por tal oscilación, extremos todos que la prueba acredita.

Pese a que el apelante se esfuerza reiterar que nada se dijo expresamente, consta en el doc. nº 49 de la demanda (folio 266 del Tomo I de los autos) y 116 de la contestación (folio 2544 del Tomo VI de los autos), el mail dirigido por Carlos Ramón como Director de Inversiones de BANCO BANIF S.A. el 10 de septiembre de 2007, que afirma que "... desde Banif seguimos apostando por la empresa, para nada han variado los fundamentales ...", refiriéndose al análisis de MEINL EUROPEAN LAND, y "Desde Banif os pedidos que sobre todo ahora lo miremos como un fondo inmobiliario, realmente es un fondo inmobiliario pero cotizando en bolsa... nosotros confiamos en alcanzar las rentabilidades iniciales, en torno a un 10 % anual desde su precio de compra ". Una recomendación, por lo tanto, expresa y nítida, de no vender.

3.- En cuanto a la prueba testifical se objeta a la sentencia la mínima relevancia que se ha dado a lo declarado por los empleados de BANCO BANIF S.A. Efectivamente la resolución impugnada resalta el escaso valor que atribuye a tal testimonio. La parte apelante señala que no fueron tales testigos tachados y además alguno de ellos, propuestos por la actora con su oposición. Que no haya tacha no significa que el tribunal de instancia se deba a las manifestaciones de los testigos, que conforme al art. 376 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) se valoran conforme a la sana crítica y atendiendo a sus circunstancias, no sólo a si fueron tachados o no. La tacha no impide tener en cuenta un testimonio, pues sirve para que al valorarlo, se tenga en cuenta la circunstancia que la propicia.

En este caso el juez de instancia no tiene en cuenta dicho testimonio por ser propuesto por BANCO BANIF S.A., sino por ser empleados de tal entidad. No da relevancia en la sentencia a quien propusiera el testigo, sino al hecho reconocido por alguno de los empleados de tener interés en que esa entidad gane el pleito y por la dependencia laboral del resto, que considera desvirtúa la importancia de esos testimonios.

El apelante enfatiza en la homogeneidad de las declaraciones de estos testigos y en la falta de contradicción de los mismos. Pero tal circunstancia, que efectivamente se aprecia tras revisar la grabación, no desvirtúa la razón por la que la sentencia minusvalora las declaraciones testificales, es decir, la dependencia con el banco.

Finalmente discute el apelante el valor que se ha dado a la declaración del Sr. Carlos Ramón , al que había tachado por su relación con alguno de los demandantes. Tales circunstancias son admitidas en la sentencia, por lo que el testimonio se valora a la luz de las circunstancias que justificaron la tacha. No hay en ello nada extraordinario porque precisamente la finalidad de tal institución es asegurar el conocimiento de esos datos que podrían privar de objetividad al testimonio. El juez de instancia sabe que concurre tal relación y otorga valor a su testimonio, justificándolo en que al haber sido empleado de BANCO BANIF S.A., los datos que facilita le parecen creíbles. En esa valoración se coincide, porque precisamente fue esa relación la que le permite aseverar, aunque ya no se mantenga, qué sucedió en aquél momento. No puede olvidarse además que el Sr. Carlos Ramón remitió una comunicación pidiendo disculpas a alguno de los clientes por no haber seguido sus instrucciones, sino las del banco (doc. nº 48 de la demanda, folio 264 del Tomo I de los autos). Tal dato tiene que ser tenido en cuenta, puesto que la discrepancia se centra, precisamente, en si la información prestada atendía las exigencias del contrato suscrito o las que, vistos los términos de la publicidad y la propia naturaleza de la banca privada, derivan del art. 1.258 del Código Civil (CCv), es decir, las consecuencias contractuales a las que obliga la buena fe, el uso y la ley, y el deber de lealtad que cualquier comisión mercantil acarrea conforme al art. 57 del Código de Comercio (CCom ). No es por lo tanto la ponderación judicial de la prueba testifical ni arbitraria ni ilógica, como pretende el recurrente.

4.- Seguidamente se cuestiona el tratamiento unitario que hace la sentencia pese a la acumulación subjetiva de acciones que caracteriza la demanda. Entiende el apelante que se trata a los 17 clientes de forma semejante, cuando cada uno tiene su perfil inversor, recibe información diversa, y sus circunstancias son específicas e individualizadas, por lo que no pueden ser tratadas como un colectivo.

El art. 72 LEC al regular la acumulación subjetiva permite, como en este caso, acumular las acciones que varios tengan contra uno, siempre que exista un nexo común por razón del título o causa de pedir. Así sucede en este caso, en el que los contratos son semejantes, la inversión en la misma sociedad y el quebranto por el que se reclama del mismo origen. Pero además el segundo párrafo del art. 72 LEC añade que " se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos ". Es obvio que los hechos son semejantes, pues la demandada no denunció en la instancia la indebida acumulación de acciones.

El reproche sobre la falta de tratamiento individualizado de cada uno de los 17 inversores carece de justificación, porque a todos se les remitió semejante información general, aunque a cada uno se le dieran explicaciones según los requerimientos más o menos insistentes de cada cual. La prueba no se valora mal, en cuanto a cuáles fueran las obligaciones del banco, por no atender la diferente situación de cada inversor. Por el contrario, al ser las circunstancia semejantes, puede analizarse, como hace la sentencia, si hubo o no suficiente atención del demandado/apelante al cumplimiento de sus obligaciones de información o, si las hubiere, de asesoramiento, que es el núcleo de la resolución impugnada y que no varía por que en cada caso, por las razones que fueran, los clientes tomaran decisiones distintas.

5.- También se cuestiona por BANCO BANIF S.A. que conociera en julio de 2007, cuando el Consejo de Administración de MEINL EUROPEAN LAND decide convocar junta general extraordinaria para el 23 de agosto, que la sociedad reconocía haber hecho una fuerte inversión en comprar acciones propias en abril y julio de ese año. Tal hecho, sin embargo, fue reconocido claramente por la demandada hoy apelante al contestar a la demanda. Es en esta instancia cuando cambia su versión, alegando un error, y mantiene que no se supo hasta la fecha de celebración de la junta.

El art. 281.3 LEC dispone que está exento de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, de modo que la parte demandante, admitida tal hecho por la demandada, no pudo proponer prueba sobre este particular, pues ya constaba reconocido. El art. 405.2 LEC permite negar hechos al demandado, el 428 LEC fijar los hechos controvertidos y el art. 429.1 LEC restringe la prueba a los hechos sobre los que no existiera conformidad. El demandado reconoce haber conocido a primeros de agosto la actuación de la sociedad cuyas acciones habían sido objeto de la información remitida a los clientes, no niega que fuera así al contestar la demanda, no lo discute como hecho controvertido y, como se ha dicho, el actor no pudo por ello proponer prueba al respecto.

En segunda instancia los términos del debate no pueden ser modificados con la excusa de que se ha percibido un error en la redacción, pues las partes quedaban vinculadas por sus respectivas alegaciones, la actora no tenía razón para rebatirlas y el juez de instancia queda además vinculado al respecto. Es por ello que sobre esta cuestión, el momento en que BANCO BANIF S.A. conoce la adquisición de las acciones propias, debe resolverse atendiendo a lo inicialmente reconocido, sin modificar los hechos admitidos y declarados probados.

6.- Otro dato fáctico controvertido es el momento en que se informa a los clientes de las circunstancias conocidas a primeros de agosto de 2007, pues la apelante mantiene que se verifica de manera inmediata. La prueba desmiente tal hecho, porque no es hasta septiembre cuando se realizan las primeras contestaciones a las reclamaciones que los clientes (doc. nº 48 y ss de la demanda, folios 264 y ss del Tomo I de los autos), preocupados por el acusado descenso del valor de las acciones de la sociedad austriaca, demandan información sobre lo que está ocurriendo. Dicha información se realiza el 29 de agosto, sin que conste cuando se envía a los clientes, remitiendo análisis en los que, sólo al final, existe alguna referencia a la compra de acciones propias, que se califica como error de comunicación (folio 2457 del Tomo V de los autos, doc. nº 110 de la contestación a la demanda).

En definitiva, y por todas las razones expuestas, debe ser desestimado el motivo que consistía en impugnar la valoración de la prueba por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre el contrato que obligaba a las partes

A continuación se cuestionan los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de la resolución impugnada, que desentrañan cuál era el tipo de contrato suscrito por las partes y, sobre todo, las obligaciones que derivaban del mismo. BANCO BANIF S.A. ha admitido que se había suscrito un " Contrato de depósito y administración de valores ", que aporta con su contestación (ocho ejemplares en docs. nº 3 y ss de la contestación, folios 511 y ss del Tomo III de los autos), pero niega que haya obligación de asesoramiento derivada del mismo. La sentencia de instancia lo rebate con los argumentos que expuso la actora, es decir, que el asesoramiento es característico de la llamada "banca privada" y así resulta de la publicidad que se ha aportado con la documental que recoge el contenido de la web de BANCO BANIF S.A. (docs. nº 1 a 9 de la demanda).

Nos hallamos ante un contrato de depósito y administración de valores, regulado en los distintos apartados del art. 63 Ley 24/1988, de 24 de julio, de Mercado de Valores (LMV), que aun rigiéndose por la autonomía de voluntad que garantiza el art. 1.255 CCv, no es más que una modalidad del contrato de comisión mercantil que contemplan los arts. 244 y ss CCom , y por lo tanto de un mandato disciplinado también en los arts. 1.709 ss CCv. La doctrina destaca que tal contrato obliga a una gestión prudente, conforme haría un ordenado comerciante, aunque con el plus de especial pericia que denota que el ordenamiento jurídico haya reservado a entidades de crédito. Y obliga a una actuación leal a los intereses del cliente, presidida por la buena fe y por la exigencia de actuar exclusivamente en beneficio de aquél, absteniéndose de obtener provecho propio de los actos de administración que se realizan en nombre y por cuenta del cliente.

El art. 63.2.a) LMV regula, con la consideración de " servicio auxiliar ", la " custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2 ", es decir, los valores negociables e instrumentos financieros incluidos en el ámbito de aplicación de tal norma, entre los que se encuentran las acciones de una sociedad capitalista (art. 2.1.a). En cambio el art. 63.1.g) LMV alude al asesoramiento dentro de los " servicios de inversión ", considerando como tal " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial ".

La STS de 11 de julio de 1998 , RJ 19986601, había considerado que el contrato de gestión de cartera de valores carecía de regulación específica, sin perjuicio de que le fueran aplicables tanto las normas del mandato o comisión mercantil como las cláusulas y condiciones específicas que las partes puedan haber pactado en el ejercicio de la libertad contractual que dispone el art. 1.255 CCv. Esta misma sentencia expresaba que doctrina y práctica mercantil venían distinguiendo dos modalidades del mismo: el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera. Como se aprecia, esa doctrina puede mantenerse puesto que el art. 63 LMV permite tanto un servicio de inversión con asesoramiento, como un servicio auxiliar de depósito y administración de valores.

Luego la STS de 20 de enero de 2003 , RJ 2003350, dispuso que "Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...)

Las objeciones del apelante se centran en que no hubo asesoramiento no remunerado, como sostiene la sentencia de instancia, pues lo único pactado era el depósito de los valores, y su administración. En cambio los apelados, que impugnan la sentencia, consideran que sí hubo tal asesoramiento como elemento esencial del contrato mismo, característico de la banca privada y derivado de la publicidad que obra en la web.

En los contratos aportados sólo consta la obligación de información que recoge el apartado D del "Contrato de adhesión global" BANIF, apartado 8 (en folio 519 del Tomo III de los autos, doc. nº 3 de la contestación a la demanda y los demás de otros clientes). Pero es dato relevante, subrayado en la sentencia apelada, que en los docs. nº 2 y ss de la demanda y sus correlativos de la contestación, la publicidad de BANCO BANIF S.A., cuya web recoge insistentemente la palabra "asesoramiento". Así se expresa que " Si no quiere encargarse de planificar y revisar continuamente su inversión, su Asesor de Patrimonios lo hará por usted " (folio 101 del Tomo I de los autos); se ofrece presentar a tal asesor porque " conocer al cliente es lo más importante a la hora de ofrecer un buen asesoramiento en inversiones, en financiación, en fiscalidad... "; y se insiste en que " el asesor que pongamos a su disposición, después de conocerle en profundidad, diseñará y vigilará continuamente su cartera de inversiones " (todas ellas en el mismo folio 101).

El mismo banco afirma que "... a todos nuestros Asesores de Patrimonios se les exige obtener la Certificación EFA (European Financial Advisers), certificado independiente que acredita el más alto nivel de formación en asesoramiento y planificación financiera a nivel europeo " (Doc. nº 4 de la demanda, folio 126 del Tomo I de los autos). Asegura también que " Por ello cuenta con su Asesor de Patrimonios... Todo ello para que usted cuente siempre con el mejor asesoramiento " (doc. nº 5, folio 127 del Tomo I de los autos). En materia de Renta Variable asegura en su publicidad que " Operar con BANIF tiene una serie de ventajas adicionales: ... * Información puntual sobre los mercados. Nuestro departamento de análisis le asegura un seguimiento continuo de los mercados bursátiles y las recomendaciones para clientes de Banca Privada. *Proyección Internacional. El Grupo Santander posee sociedades de valores propias en las principales ciudades del mundo. .. Gracias a esta presencia, los clientes de BANIF tienen acceso de primera mano a los informes de mercados y compañías de las principales plazas del mundo... " (doc. nº 8 de la demanda, folio 133 del Tomo I de los autos)

Muchos más documentos que recogen la publicidad de BANCO BANIF S.A. siguen en la misma línea, de modo que no hay duda, como señala la sentencia apelada, que son elementos fundamentales en el producto bancario que se ofrece 1) la calidad de la información a suministrar y 2) el asesoramiento que incluso se concreta de modo personal. En fase precontractual el recurrente resalta su skill , su habilidad y pericia como administrador en cuanto conocedor de circunstancias a la que accede por formar parte del grupo Santander, dando a entender - legítimamente- que ello le coloca en mejor situación que otros competidores para asistir a sus clientes.

Niega la apelante esa convicción judicial, que la prueba desmiente. Si la llamada "banca privada" no ofreciera ninguna especialidad respecto de la general no se entendería su existencia. El banco lo que ofrecía, y no lo niega, era un " asesor personal ". Lo que ahora cuestiona es que tal expresión, que podría haber sido cualquier otra (sugiere " banquerosprivados " o " personal advisers "), suponga la obligación de asesorar. En su opinión lo esencial es que el cliente será atendido siempre por la misma persona, sea asesor, manager, asistente o cualquier otra denominación que reciba. Pero la denominación la dispone el banco, no el cliente. Y lo que se ofrecía en la web era un asesoramiento personal, es decir, una persona que sería siempre la misma, cuya cualidad era " asesor ", insistiendo de modo reiterado en que se contaba con el aval de una información rigurosa y un asesoramiento personalizado para cada cliente.

Si había algún equívoco al respecto, lo generó la parte apelante, al denominar así a sus empleados y al ofertar un servicio en la web que expresaba, para cualquiera que la consultase incluso de modo superficial, la idea de " asesoramiento ". El art. 1.286 CCv obliga a tal interpretación, igual que los arts. 59 CCom y 1.288 CCv sancionan a la parte contractual que ocasionara la oscuridad. A ello se une que los hechos posteriores de BANCO BANIF S.A., un elemento esencial para la interpretación de la voluntad de las partes como dispone el art. 1.282 CCv, revelan un conjunto de explicaciones y facilitación de datos que serían innecesarios si no hubiera habido ese compromiso de asesoramiento.

Ha quedado acreditado, por reconocimiento del banco, por las distintas declaraciones testificales y por el contenido de la documental que recoge la web, que la expresión utilizada por BANCO BANIF S.A. para describir a sus empleados era la de " asesor personal ", de modo que el sentido literal, la necesaria diferenciación de los empleados de la banca general, y la predisposición por la entidad de esa denominación permiten concluir que el contrato suscrito no era de simple intermediación financiera, sino como expresan las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, y los preceptos mencionados de la Ley de Mercado de Valores, un contrato de "gestión asesorada", en el que el cliente daba sin duda las órdenes, pero tras obtener información y asesoramiento por parte del banco. En ese sentido se pronuncia también la SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de enero de 2011 , en un asunto semejante que enzarzó a los clientes con BANCO BANIF S.A. por la inversión de MEINL EUROPEAN LAND, o la SAP Madrid, Secc. 18, de 17 de mayo 2011 , que analiza también un contrato de administración y depósito de valores de esta entidad.

Todo ello supone, en consecuencia, desestimar el segundo grupo de motivos que discrepaba de la acertada calificación del contrato que realiza la sentencia recurrida.

CUARTO .- Sobre el alcance de las obligaciones que derivan del contrato en el momento de la inversión

Sentado lo anterior, discute el apelante que el contrato de gestión de cartera de valores en su modalidad de "gestión asesorada", le obligara a prestar alguna clase de asesoramiento respecto a la inversión en la sociedad austriaca o respecto a su mantenimiento. Mantiene, al respecto, que el ya citado art. 63.1.g) LMV dice que "No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros . Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial ".

La recomendación que BANCO BANIF S.A. hace a sus clientes para la adquisición de acciones de MEINL EUROPEAN LAND es calificada por el apelante como información comercial, porque la dirige a todos sus clientes y no se personaliza para cada uno, apoyándose en la existencia de una carta común en tal sentido. Efectivamente la remisión de tal carta, dado su carácter genérico, no puede considerarse asesoramiento. En tal punto hay que acoger la tesis del apelante, puesto que cuando se dirige una misiva de contenido semejante a todos los clientes de la entidad - en realidad no hay prueba concluyente al respecto pero no se ha negado y los indicios apuntan a que sucedió así-, se hace una comunicación comercial. Las razones para que se haga pueden ser diversas y seguro que lícitas, como protesta el recurrente. Pero es indudable que hubo tal comunicación, que invitaba a invertir en la sociedad austriaca.

Pero que la misiva no fuera un acto de asesoramiento no impide considerarla como invitación que siguieron los demandantes. Estos consideraron que tal invitación era una sugerencia de su banca "personal" para invertir en la citada sociedad. Y lo hicieron porque al haber suscrito un contrato de gestión asesorada de su cartera de valores, entendían que tal invitación comercial era una opción que contaba con el respaldo de BANCO BANIF S.A. Cuantos argumentos se vierten expresando que sólo se informaba del negocio y no de los valores, que la información sería "periódica" y no "puntual", que en el folleto remitido ninguna obligación de asesoramiento se dispone o que no se compraron las acciones como consecuencia del mismo sino acudiendo al mercado, quedan desmentidas con el examen del doc. nº 33 de la demanda (folios 186 y ss del Tomo I de los autos), que es el folleto explicativo de la inversión en MEINL EUROPEAN LAND.

En tal folleto todas sus hojas aparecen con el logotipo de BANCO BANIF S.A. Hay que recordar, al respecto, que en la publicidad que antes se analizó esta entidad presume de su conocimiento de los mercados de inversión, de los datos objetivos que consigue al gestionar el Banco Santander, a cuyo grupo pertenece, carteras propias, del asesoramiento que caracteriza su prestación y de la capacidad y nivel de sus asesores personales. En el folleto además se explican las ventajas de la inversión, pero no se expresan desventajas. Se hace atractivo ofreciendo rentabilidades superiores al 10 % (página 188). Se subraya el " contacto constante y directo de BANIF con el equipo directivo " (folio 189), y se asegura que " su comportamiento histórico en bolsa es muy estable y con muy poca volatilidad " (folio 195). Finalmente se hace una advertencia legal (folio 204), con una tipografía de tamaño inferior a la del resto del folleto, en la que se indica que el informe se ha obtenido en fuentes consideradas fiables, aunque no se manifiesta que sea exacta y completa, señalando que no debe confiarse en ella como si lo fuera.

Puede apreciarse de todo ello que sin ser asesoramiento en el sentido estricto del art. 63.1.g) LMV, hay una activa posición de BANCO BANIF S.A. para favorecer la inversión en la sociedad austríaca. Se destacan las ventajas, estabilidad, seguridad y rentabilidad, asegurando tener contacto directo con la sociedad, de modo que para cualquier cliente medio la conclusión que se alcanza, pese a la advertencia legal que contiene al final, es que la inversión en las acciones de MEINL EUROPEAN LAND es recomendada por la entidad apelante.

Pues bien, tratándose de un contrato mercantil, el art. 57 CCom obliga al banco a actuar en exclusivo beneficio de su cliente, absteniéndose de la búsqueda del provecho propio. A ello se añade que las obligaciones de cualquier contrato no son sólo las expresamente pactadas, sino las que conforme al art. 1.258 CCv, se deriven de la buena fe, el uso o la ley. Entre esas obligaciones están la de ofrecer una imagen completa, sin ocultar datos relevantes. Uno de esos datos es la coincidencia de intereses de BANCO BANIF S.A. con la sociedad en la que, de manera implícita, se llama a invertir. Nada se dice de que el banco sea "agente colocador" de las acciones de dicha sociedad en caso de ampliación de capital, de modo que la coincidencia de intereses, que algún cliente puede considerar conflictiva con los suyos propios, queda silenciada. Podría con ello vulnerarse el art. 79.2 LMV, aunque no nos encontremos ante una ampliación de capital. Pero desde luego queda afectada la buena fe contractual y el loyalty duty o deber de lealtad que caracteriza la administración de patrimonios ajenos, pues los clientes de la apelante tienen derecho a saber que cuando se envía la información comercial, no se actúa de modo neutral, tras analizar las expectativas y solvencia de la sociedad, sino que hay coincidencias comerciales que podrían explicar el interés por situar acciones de tal sociedad.

Queda con todo ello apartado el argumento de que los clientes invirtieron como quisieron en un valor ofrecido en el mercado, porque resulta improbable que unos ahorradores de Vitoria-Gasteiz conocieran siquiera la existencia de la sociedad MEINL EUROPEAN LAND, con domicilio social en Austria, que realiza su objeto social en el Este de Europa y sin presencia notoria en el mercado español. La prueba permite concluir que la inversión se realiza por los clientes de BANCO BANIF S.A. porque éste remite la información comercial controvertida, no por otras causas.

Ofrecer un servicio de "banca privada", donde serán asistidos por "asesores personales", caracterizado por una información solvente y un asesoramiento a la medida de cada cliente, permite concluir que los del BANCO BANIF S.A. supusieron, con razón, que la información comercial ofrecida era una invitación a invertir en dicha sociedad cuya situación había sido ponderada por aquél, considerándose ventajosa. No puede ser de otra forma porque el propio BANCO BANIF S.A. así lo afirma en su recurso, y porque sería irresponsable que se difundiera esta clase de información comercial sin contrastar la seriedad de la información ofrecida. No solo la buena fe o el uso obligaban a ello, sino el propio art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , que obliga a dar absoluta prioridad al interés del cliente.

En definitiva, el primer de los aspectos del motivo del recurso relativo a la infracción legal e interpretación del contrato ha de ser también desestimado.

QUINTO .- Sobre el alcance de las obligaciones que derivan del contrato al producirse la crisis en la cotización

La siguiente objeción del apelante es que se informó correctamente de las vicisitudes que padeció durante agosto de 2007 la sociedad MEINL EUROPEAN LAND. Entiende que una vez se constatan las oscilaciones en la cotización de las acciones, se adoptaron medidas inmediatas incluso antes de que los clientes pidieran explicaciones alarmados por la disminución del valor de su inversión.

El relato de la apelante, expresando que se acudió inmediatamente a exigir explicaciones al Consejo de Administración de la sociedad austriaca, puede ser aceptado porque nada hay que lo desmienta y además parece lógico, se apoya en las declaraciones testificales y en alguna documental. Sin embargo la sentencia apelada no atribuye responsabilidad por no haber actuado de ese modo, sino que conforme a los arts. 1.101 y 1.104 CCv, entiende se incurre en negligencia contractual por haber omitido información que se conocía y que debieran haber conocido los clientes para decidir sobre su inversión.

Las protestas del recurrente se centran en que la información periódica que estaba obligado a facilitar se transmitió, y los mensajes tranquilizadores se debían a la constatación de prácticas especulativas por ventas a corto. Sin embargo la apelante ha reconocido que en julio conocía que la sociedad había reconocido la adquisición de acciones propias, razón por las que se pidieron explicaciones. No hay prueba de que dicha información se facilitara a los clientes antes del 29 de agosto (documento nº 110 contestación fechado en tal momento sin que conste cuando fue remitido), que carecían con ello de otro dato esencial, vulnerando la obligación de información derivada de la comisión que se recibe en el contrato de depósito y administración de valores.

Ante la reducción del valor de las acciones los clientes pidieron explicaciones a BANCO BANIF S.A. (como en el supuesto enjuicio en la SAP Barcelona de 4 de diciembre de 2009 que le condenó), y éste responde recomendando, ya se ha visto que incluso de modo expreso por medio del correo electrónico del asesor personal Sr. Carlos Ramón (folio 266), mantener las acciones que luego padecieron un importante descenso de su valor.

El recurrente cita la cláusula 8 de los contratos suscritos, que expresa en qué ha de consistir la información que se debe ofrecer en el contrato de depósito y administración de valores, que resume en 1) remisión del extracto de la cuenta de valores cada vez que se haga una operación; 2) remisión anual de información fiscal y detalle de saldos y valores y 3) información concerniente a las operaciones contratadas por el titular siempre que este lo solicite por escrito al banco. Además cita la doctrina que entiende que con una comunicación descriptiva y analítica de la situación contable de la cartera administrada se atiende la obligación de informar. Mantiene, además, que su política de información superaba lo pactado, por su cantidad y calidad.

Esa información se atiende en sus aspectos formales, como sostiene el apelante, pues constan los extractos remitidos a cada cliente (docs. nº 99 a 103 de la demanda y 109 y ss de la contestación, folios 2450 y ss del Tomo V de los autos). En un supuesto similar la SAP Valencia, Secc. 9ª, de 19 de abril 2011 , considera que la información facilitada de este modo es suficiente para cumplir las obligaciones que se derivan de un contrato de depósito y administración de valores. Sin embargo, después de haber dirigido una información comercial a los clientes explicando las ventajas que suponía la inversión en la sociedad austriaca, no se facilitan de inmediato los datos que revelan prácticas discutibles de dicha entidad. Los testigos, empleados de la apelante, sostienen que la información fue muy abundante, a través de correos, notas y numerosas reuniones. Que las hubiera en el seno de BANCO BANIF S.A. parece claro, a la vista de dichos testimonios. Lo que no consta acreditado es que llegara a trascender, con claridad y frecuencia, a los clientes.

Sostiene el apelante que tras conocer el 23 de agosto que se producía la compra de acciones propias, en una semana preparó un informe al respecto que distribuyó entre los clientes. Sin embargo no es el 23 de agosto cuando se conocen, sino como admite BANCO BANIF S.A. al contestar a la demanda, en el momento de la convocatoria de la junta, es decir, en julio. No puede escudarse, como hace, en que remitió la información mensual correspondiente. La circunstancia era tan relevante que podía, como sucedió, influir de forma determinante en la cotización de las acciones y ha dado lugar a un procedimiento penal contra D. Jose Miguel , presidente del Consejo de Administración de la compañía.

El deber de información se contempla en el art. 79 bis.1 LMV, y antes de la reforma de 2007 para incorporar la directiva Mifid en el art. 79.1.e), que dispone " las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes ". Las expresiones " adecuadamente " y " en todo momento ", cualifican el deber, de modo que no sirve cualquier información, como la formal que recoge la cláusula 8 de sus contratos o la que expresa la norma 13ª de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sino la que parezca racionalmente precisa para que puedan los clientes disponer de todos los datos que conoce la entidad de inversión, para así decidir lo que considere más conveniente a sus intereses en cada caso. Es el dato de la importante adquisición de acciones propias por parte de MEINL EUROPEAN LAND el que se no se transmite a los clientes sin razón que lo justifique, privándoles de un elemento esencial para decidir sobre la conservación o venta de sus valores. A ello se obligaba en su publicidad BANCO BANIF S.A., así se expresaba también, como recoge la sentencia apelada, el folleto que la recurrente remitió a sus clientes animándoles a adquirir esas acciones que ofrecía un " seguimiento de la evolución del negocio " y, como se ha indicado, se deriva de las exigencias de la buena fe contractual.

La falta de información a los clientes, tanto de la relación comercial entre BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND, como del dato de la importante adquisición de acciones propias de esta última, supone un incumplimiento contractual suficiente para justificar la responsabilidad por el daño padecido. No había razón para no transmitir esta información a los mismos. No era suficiente con la remisión de datos en los extractos que periódicamente se evacuaban. La lealtad y buena fe que debe presidir la relación contractual exigía informar los perturbadores datos que afectaban a la inversión. Y a ello se añade que, además, se recomendó explícitamente no vender.

Como dispuso la citada STS de 11 de julio de 1998 , RJ 19986601, es obligación del gestor informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil especialmente cuando, no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada, obligación que deriva de los arts. 255 y 260 CCom . Y como ha señalado la STS de 20 de enero de 2003 , RJ 2003 350, en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve ( STS 24 de mayo 1943 ) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15 de julio de 1988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio.

QUINTO .- Acerca del alegado incumplimiento de la obligación de asesoramiento

También existe seria discrepancia respecto a si el contrato suscrito obligaba a algún tipo de asesoramiento. En realidad hasta aquí se ha venido insistiendo en que no tanto por el contrato de depósito y administración, que obligaba esencialmente a un deber de información que se ha considerado incumplido, sino por la propia publicidad que BANCO BANIF S.A. emplea, queda obligada al asesoramiento que anuncia, y que presenta como uno de los elementos que personalizan su servicio y caracterizan su prestación.

Partiendo de esa premisa, que concurre por todas las razones expuestas en los anteriores ordinales, el debate se concreta en su alcance. Entiende la recurrente que dicha obligación es de medios, no de resultado, citando la SAP Barcelona de 3 noviembre 2005 , JUR 200649652. Tal criterio se comparte, puesto que efectivamente es característico de esta labor el que facilita los datos precisos al interesado para que, con arreglo a su propio juicio formado por los elementos de conocimiento y asesoramiento puestos a su disposición, decidan lo que más convenga a sus intereses, arriesgando más o menos según su libérrima decisión.

No cabe sin embargo reprochar a la sentencia de instancia que adopte su fallo sobre la base de considerar que esta obligación era de resultados. El recurrente interpreta la sentencia para hacerle decir lo que en ningún lugar consta. Lo que la resolución recurrida sostiene es que la obligación de asesoramiento existía y no se atiende correctamente porque se silencian datos o se facilitan con tal demora, que ya no es posible decidir a los clientes con margen suficiente como para evitar el daño que han sufrido y cuya indemnización reclaman.

Los datos revelan que efectivamente así sucedió. A pesar de conocerse desde julio que se había producido la adquisición de acciones propias por la sociedad austriaca, no se informa de ello hasta la nota que se entrega junto al informe de resultados del tercer trimestre de 2007 (docs. nº 110, 111 y 116 de la contestación a la demanda, folios 2455 del Tomo V de los autos y ss).

El recurrente mantiene que transmitió en meses sucesivos información objetiva y veraz. Expresa como los informes que va recogiendo se remiten a los clientes, pero obvia que algunos se demoraron inexplicablemente. La obligación de medios se tiene que acomodar a un nivel de calidad suficiente, pues no es asesoramiento la simple transmisión de datos, máxime si estos son incompletos (no se expresó la coincidencia de intereses comerciales entre BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND), o su facilitación tardía, reteniéndose en unos días que fueron fundamentales para afectar al valor de la cotización (como ocurre cuando se silencia que se conocía la masiva compra de acciones propias desde la convocatoria de la junta general para finales de agosto).

En definitiva, el deber de asesoramiento que dimana del contrato se incumplió en unos casos, o se realizó demorando datos esenciales, todo lo cual supone un incumplimiento contractual que sanciona el art. 1.101 CCv.

SEXTO .- Sobre la determinación del daño y la relación de causalidad

Mantiene la recurrente que ha habido error al apreciar daño, relación causal y su entidad. En este punto la parte apelada impugna también la sentencia por discutir la moderación judicial que minora la cuantía por la que se estima la demanda. El reproche de la apelante se centra en que considera inherente a cualquier inversión en bolsa las oscilaciones, considerando que es característica de esta clase de inversiones especulativas su falta de certeza.

Si se parte del hecho de que la primera semana de agosto se conoce la circunstancia que luego afecta a la pérdida de valor, y después algunos clientes se dirigen a BANCO BANIF S.A. para reclamar información y asesoramiento, en cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas, lo que se aprecia es que la oportunidad de haber vendido las acciones cuando aún tenían un valor razonable se desaprovecha por no facilitarse datos fundamentales a los inversores.

Ese daño es el que indemniza, con acierto, la resolución atacada. Si en esas fechas se hubiera sabido que había existido una compra masiva de acciones propias, lo que se presentaba como una simple operación especulativa a corto podría haberse ponderado por los afectados como una grave irregularidad que cuestionaba la insistente seguridad que, según la información comercial remitida por BANCO BANIF S.A., caracterizaba a MEINL EUROPEAN LAND.

Está acreditado, como sostiene la apelante, que es a partir del 25 o 26 de agosto cuando se desploma la cotización. Pero también lo está que el dato de la compra masiva de acciones propias se disponía con antelación, sin que los clientes lo conocieran por razones que no se han explicado. Y que la primera comunicación al respecto se elabora el 29 de agosto, doc. nº 110 de la contestación, sin que conste cuando se remitió a los clientes. En consecuencia, el daño se produjo porque sin contar con dicho dato lo razonable, vistas las propias sugerencias de BANCO BANIF S.A., era mantener las acciones a la espera de que paulatinamente pudieran recuperar su valor.

El alea que caracteriza las inversiones especulativas no justifica que datos esenciales para resolver si mantener o no las acciones no fueran facilitados a los clientes. Estos tenían derecho a saber, cuando invierten, la coincidencia comercial entre su depositario y administrador de valores y la sociedad respecto de la que informan podrían invertirse por su atractivo, es decir, seguridad y rentabilidad. Y también que se había producido una circunstancia que cuestionaba la solvencia de la sociedad, como la compra de acciones propias. Si hubieran contado con esos datos, efectivamente la aleatoriedad que caracteriza la inversión bursátil impediría apreciar el daño. Pero sin ellos, tomaron la decisión sin conocimiento completo de las circunstancias concurrentes, quedando afectada su decisión por el incumplimiento contractual en el que incurre BANCO BANIF S.A.

Ello permite desmentir la supuesta falta de causalidad entre la omisión de estos daños y el resultado dañoso. Efectivamente no dispone el juez de datos sobre lo que hubiera ocurrido, pero el criterio de la probabilidad puede aplicarse. Algunos inversores habían expresado al contratar que su perfil era conservador, que no deseaban productos de riesgo sino valores seguros y estables, aunque fueran menos rentables, lo que obligaba a una administración conservativa, que no persigue grandes plusvalías sino inversiones poco arriesgadas. Era deber del banco seguir esas instrucciones conforme a los arts. 254 CCom y 1.719 CCv, y quizá por ello las acciones de MEINL EUROPEAN LAND son presentadas pro BANCO BANIF S.A. como una inversión segura y conservadoras, determinando la voluntad de los clientes para realizar la adquisición de acciones. Con ese perfil, conociendo que banco y sociedad tenían un acuerdo para colocar las acciones de la segunda a cambio de comisión y el dato posterior de que la sociedad venía adquiriendo masivamente acciones propias desde abril, parece probable que ese perfil de inversor hubiera decidido, ante la importante disminución del valor de las acciones, deshacerse de ellas con la menor pérdida posible.

Tampoco es cierto que las pérdidas sufridas se debieran al comportamiento natural del producto en el que habían invertido. Hubo datos esenciales, como la vinculación comercial entre BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND o la compra masiva de acciones propias de esta última a principios de 2009, que no se dieron a conocer a los clientes. Y cuando tales datos trascienden, hay una recomendación de la apelante de que se mantenga la compra, que algunos demandantes atendieron.

Finalmente se argumenta que no puede haber tal relación de causalidad cuando en el caso de un matrimonio uno de los cónyuges enajena las acciones y otro solo parte, o en el supuesto de un grupo de inversoras unos lo hagan y otros no. Efectivamente cada cliente puede reaccionar ante los datos que se le facilitan de modo diverso. Pero eso hubiera sucedido igualmente si la entidad hubiera facilitado todos los datos a los mismos. Lo fundamental es que la falta de datos esenciales, que conocía el banco pero no transmite a sus clientes, y la ulterior recomendación de mantener las posiciones, sin indicar que había un interés concurrente de BANCO BANIF S.A. y MEINL EUROPEAN LAND, que no trascendió hasta más tarde, hubiera facilitado a todos ellos los elementos de juicio suficiente para poder decidir con todos los datos que disponía la apelante. Y no se facilitaron a los clientes, a lo que se acompaña una recomendación de no vender. Algunos inversores, pese a ello, decidieron enajenar sus acciones, pero la relación de causalidad existe porque fueron la actitud omisiva del banco, al no facilitar información de la que disponía, y el asesoramiento realizado, que recomendaba mantener la inversión, los directamente causantes del perjuicio sufrido, pues con todos los datos y sin tal recomendación lo probable, como señala la sentencia, es que la mayoría de los clientes ni hubieran adquirido las acciones ni hubieran carecido de datos esenciales para decidir si mantener su inversión o vender las acciones.

Tampoco es significativo que se haya mantenido la inversión por algunos que trasladaron sus fondos a otra entidad INVERSIS, y padecieron semejantes pérdidas. No consta qué recomendó dicha entidad, ni si tenía relación con MEINL EUROPEAN LAND, ni si conocía la situación financiera de esta entidad, la convocatoria de la junta o si había realizado algún folleto laudatorio de la inversión. Tampoco hay prueba sobre el tipo de contrato suscrito, si había obligación de asesoramiento o hasta donde alcanzaba.

Por todo ello no hay, en la sentencia, una decisión que suponga enriquecimiento injusto. Este se produce si el desplazamiento patrimonial no tiene causa, y la hay, pues se trata del incumplimiento contractual que obliga a mantener indemne a la parte contratante que padece por la culpa de la otra, es decir, el art. 1.101 CCv, que aplica la resolución recurrido y que excluye la institución referida.

SÉPTIMO .- Moderación de la indemnización

Finalmente los clientes discrepan en su impugnación de la sentencia de la moderación del 20 % que dispone en aplicación del art. 1.103 CCv. La resolución considera concurrente culpa por un exceso de confianza de los clientes en las sugerencias del banco, que contribuyeron al resultado dañoso en algunos casos. Dicha afirmación se cuestiona por los clientes apelantes, que esgrimen la SAP Barcelona de 4 diciembre 2009 , que revocó una decisión semejante del juez de instancia moderando la indemnización procedente por considerar exclusiva la responsabilidad de BANCO BANIF S.A.

Se argumenta así que dicha entidad vendía precisamente confianza y asesoramiento personalizado, a través de los "asesores personales" que en cada caso se les asignaban, que el producto ofrecido se afirmaba era "seguro", tomando la iniciativa de la inversión el banco, y que aparecidos los problemas el mensaje era que se mantuviera la inversión. Admitiendo que en líneas generales así sucedió, no puede acogerse que los clientes no pudieran haber reaccionado de otro modo incluso con la incompleta información que se les facilitaba.

Sin calificar su actuación, pues no hay razón para utilizar adjetivos sobre su comportamiento, es cierto que la decisión de la inversión y del momento de desinvertir fue tomada directamente por los clientes, aunque con la información facilitada por el banco, incompleta, y con la sugerencia de que se mantuviera. El exceso de confianza que se tuvo en el banco es causa bastante para la moderación que realiza el juez de instancia conforme al art.

1.103 CCv, de modo que el motivo será desestimado y con ello la impugnación de la sentencia.

OCTAVO .- Depósito para recurrir

A la vista de lo establecido por la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida del depósito consignado para recurrir.

N OVENO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC se condena al pago de las costas de este recurso de apelación a BANCO BANIF S.A. y a las de la impugnación, a la otra parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS JOSÉ ELORZA ARIMENDI, en nombre y representación de BANCO BANIF S.A., frente a la sentencia de 14 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario 290/2009.

2.- DESESTIMAR la impugnación planteada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª CALVO BARRASA, en nombre y representación de D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto y Dª Marí Juana , D. Fausto y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz y D. Manuel , y D. Adolfo frente a la mencionada sentencia.

3.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir.

4.- CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación a BANCO BANIF S.A. y a las de la impugnación a D. Juan Alberto , Dª Fidela , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto y Dª Marí Juana , D. Fausto y Dª Flor , D. Norberto , Dª María Purificación , D. Ángel Jesús , Dª Gracia , D. Evaristo , Dª Marí Luz y D. Manuel , y D. Adolfo .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Mediante recurso de CASACIÓN e INFRACCIÓN PROCESAL ante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículos 468 y 479 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en esta Audiencia en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignado dicho importe den la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Audiencia tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008/0000/06/0638/10, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y ejecución, una vez firme.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.