Sentencia Civil Nº 452/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 93/2012 de 11 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00452/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2008 0003597

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2008

RECURRENTE : Aquilino

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : JOAQUIN SAEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 452

En Burgos, a once de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 93/2012,dimanante de Procedimiento Ordinario nº 452/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 9 de diciembre de 2011 , sobre daños, reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, DOÑA Ruth , representada por el Procuradro don Javier Cano Martínez y defendida por el Letrado don Marcos Sánchez Lafont; y, como demandado-apelado, ENCOFRADOS DEL TORNO, S.L., representada por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado don Cipriano Pampliega; demandado-apelante, DON Aquilino , representado por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado don Joaquín Sáez; demandando apelado, CASER SEGUROS, representado por la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por la Letrada doña Carmen Horcajo Muro; demandada apelada APLICACIONES VERTICALES HERRANZ, S.L., representada por la Procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel y demandada apelada, HORMIGONES GUTIERREZ, S.L., representada por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado don J. Manuel de la Villa Cabañes. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad extracontractual; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Cano Martínez; en nombre y representación de la Sra. Dª Ruth , actuando por sí y en definitiva inicialmente en beneficio de la comunidad hereditaria de que formaba parte, contra los demandados: 'Caser Seguros S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª Beatriz Domínguez Cuesta; 'Aplicaciones Verticales Herranz, S.L.' en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora, Sra. Dª Ana Marta Miguel Miguel; 'Encofrados Javier del Torno, S.L.', en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador Sr. Dº. Jesús Miguel Prieto Casado; 'Hormigones Gutiérrez, S.L.', en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador Sr. D. Miguel Ángel Esteban Ruiz; y Sr. Dª Aquilino ; representado en autos por el Procurador Sr. D. José Mª Manero de Pereda.- Debiendo estimar y estimando con carácter previo las excepciones de falta del debido litisconsorcio pasivo, necesario, art. 416- 1-3º L.E.C ., opuestas por las sociedades demandadas, y que dio lugar a vocar a juicio todas ellas.- Debiendo desestimar y desestimando la excepción perentoria de prescripción opuesta por 'Hormigones Gutiérrez', entrando a conocer del propio fondo del asunto.- Debiendo absolver y absolviendo de la demanda y de todos las demás pretensiones deducidas en la misma, a la también demandada 'Caser', por falta de acción.- Y debo condenar y condeno al resto de demandados conjunta y solidariamente a abonar a la actora:

- Por daños en su vivienda: 32.218,93 € + 18 % de I.V.A. + 1.980,82 € de actualización.

- Por daños en muebles y otros 14.631,67 € + I.V.A. + 775,48 € de actualización.

Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada absuelta en esta instancia.- Y no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, en relación al resto de demandados'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, don Aquilino , se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, las representaciones procesales de doña Ruth ; Hormigones Gutiérrez, S.L. y Javier del Torno, S.L., que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintiséis de abril de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estima la demanda que formula Dª Ruth por los daños causados a la vivienda de su propiedad sita en el C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sarracín (Burgos) y condena a los demandados, APLICACIONES VERTICALES HERRANZ SL, ENCOFRADOS JAVIER DEL TORNO SL, HORMIGONES GUTIERREZ SL y Aquilino a que satisfagan a la actora , con carácter solidario , por los daños a su vivienda: 32.218,93€ +18% de IVA +1980,82 € de actualización y por los daños en muebles y otros: 14.631,67€ +18% de IVA + 775,48 € de actualización.

La sentencia condena solidariamente a los demandados porque todos coadyuvaron, con mutua interdependencia y relación, en el siniestro acaecido en la vivienda de la actora con ocasión del derribo del edificio colindante y construcción de uno nuevo, que se produjo en la noche del día 9 al 10 de mayo al inundarse completamente el solar demolido como consecuencia de la rotura del tapón de la boca de agua o incendios con su arqueta, lo que reblandeció y socavó el terreno en la zona de apoyo de la medianería , provocando su caída y dejando completadamente al aire la fachada lateral de la vivienda de la actora, siniestro que devino en gran medida porque la excavación no se realizó por bataches, ni se adoptó en la ejecución de las obras cualquier otra medida de protección, o de apuntalamiento del muro medianero para evitar su desplome, incluso por el interior de la vivienda siniestrada.

La obra que era promovida por D. Agustín había sido contratada a la constructora ' Aplicaciones Verticales Herranz SL ' , que subcontrató las operaciones de demolición y ejecución de la estructura a la codemandada ' Encofrados Javier del Torno SL' , quien a su vez subcontrató la demolición y cimentación a ' Hormigones Gutiérrez SL' y finalmente, está encomendó los trabajos de desescombró, excavación y cimentación a las maquinas propiedad de Aquilino .

La sentencia de instancia es impugnada, únicamente, por Aquilino quien, aunque reconoce que una maquina de su propiedad rompió el tapón de la boca de incendios, alega en primer lugar que ello no genera por si responsabilidad en clara alusión a que la arqueta municipal no tendría la suficiente solidez para soportar el paso de la maquina; en segundo lugar mantiene que no se puede precisar la existencia de nexo causal entre la rotura de la tubería por la maquina retroexcavadora y los daños ocasionados ya que el tapón fue reparado por el representante legal de Encofrados Javier del Torno SL y , finalmente, indica que su participación en la obra fue meramente material sin facultades de dirección o decisión, limitándose a cumplir las instrucciones recibidas en orden al lugar de la excavación, profundidad, trazado y modo de realizarla, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad si la excavación no se hizo por bataches o no se colocó un muro de contención. Asimismo, impugna la indemnización que fija la sentencia.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

El juzgador de instancia declara la responsabilidad de Aquilino por cuanto que fue una maquina de su propiedad la que directamente rompió el tapón de la bomba de agua y arqueta que estaba en la acera frente a la casa demolida, no evitando ' el desencadenamiento posterior' tras la mala reparación inicial por otro de los demandados.

La empresa apelante estaba ejecutando los trabajos de desescombro y excavación cuando una de las maquinas excavadoras rompió la arqueta municipal, por lo tanto ella y solo ella es la responsable de su reposición, debiendo dejarla en las mismas condiciones en que se encontraba antes del accidente, sin que por otra parte se haya acreditado que, previamente, al inicio a las obras, estuviese defectuosa por falta de mantenimiento municipal o no tuviese la solidez suficiente para soportar el paso de la maquinaria, extremos que la recurrente como profesional dedicada a desescombros y excavaciones, que maneja maquinas de gran tonelaje habitualmente, debe examinar y evaluar, antes de iniciar cualquier obra.

Por tanto, la empresa recurrente viene obligada a arreglar la arqueta y la tubería que rompió ya personalmente, ya controlando y supervisando que la reparación que otros lleven a cabo sea definitiva, evitando que un siniestro como el que se produjo la noche del 9 al 10 de mayo se produjese. Sin embargo, la recurrente haciendo dejación de sus obligaciones, simplemente, permitió que D. Felicisimo llevase a cabo un arreglo de emergencia y de forma provisional, para restablecer el suministro de agua a los vecinos afectados que habían sufrido un corte por la fuga. Si el Sr. Aquilino o alguno de sus empleados rompió el tapón de la bomba debió subsanarlo directamente o, en su caso, debió supervisar lo que realizó el Sr. Felicisimo , verificando que la arqueta y bomba quedaban definitivamente reparadas, evitando así cualquier problema futuro. Sí concurre relación causal entre la rotura inicial de la tubería y los daños causados a la vivienda de la actora por cuanto éstos se producen porque la recurrente no comprobó y controló que se llevase a cabo una reparación definitiva y adecuada del tapón de la tubería, y ello pese a que el Sr. Felicisimo advirtió a todos los interesados de que su arreglo era provisional con la única finalidad de restablecer cuanto antes el suministro de agua.

El recurrente es un profesional que se dedica al desescombro y excavación por lo que siniestros como el sucedido se nos antojan mas que probables dentro de su ámbito de actuación, por lo que entendemos tiene la capacitación y conocimientos suficientes para saber cuál es la solución técnica mas adecuada en obras de características similares a la de autos. El perito judicial lo explica muy bien en su informe: ...' en definitiva, si se hubieren tomado ciertas precauciones a la hora de la demolición y de la excavación se habría podido evitar el siniestro. Muchas de las obras similares se realizan de la misma manera y no sucede nada, pero esto no quiere decir que se hayan ejecutado según la buena practica constructiva, con todas las precauciones y medidas de seguridad necesarias'. Por ello, aunque es cierto que el demandado no tenía autonomía y obedecía instrucciones de otros en la ejecución de la excavación, su profesionalidad y oficio le debieron advertir de la necesidad de adoptar medidas de seguridad y, si sugeridas a los que tenían capacidad de decisión nada hicieron, pudo haberse negado a ejecutar unos trabajos que eran susceptibles de generar un peligro cierto, incluso para sus propios operarios. Sin embargo, el recurrente pese a ser consciente de la necesidad de tomar medidas de precaución, sigue adelante con la excavación asumiendo el riesgo más que probable de que puedan llegar a producirse no solo daños materiales, sino incluso personales.

Por lo tanto, todas las razones apuntadas nos llevan a afirmar la responsabilidad del recurrente en el siniestro de autos.

TERCERO.- La recurrente impugna la procedencia de la indemnización fijada en la sentencia por cuanto la actora no ha realizado los trabajos precisos para reparar el inmueble, ni ha adquirido los enseres dañados.

Si aun no se han aportado las facturas de reparación es porque la actora solo ha realizado intervenciones puntuales en la vivienda, a la espera de percibir la importante indemnización que las empresas constructoras demandadas han demorado indebidamente, ya que a la vista de los hechos probados ,desde el primer día del siniestro no hay duda de su responsabilidad ' solidaria ' en los daños causados a la vivienda de la actora que, desde el año 2008 en que se interpuso la primera demanda, ha visto como su legitima pretensión se veía pospuesta bajo alegaciones infundadas como la falta de legitimación activa o el litisconsorcio pasivo necesario que le han obligado a ampliar su demanda, sucesivamente, frente a todas las demandadas intervinientes en los hechos, y pese a su oposición expresa de ser llamadas al juicio.

Tanto el 18% del IVA actual como el encarecimiento del IPC generado por el paso del tiempo, de las labores de reparación y compra de enseres debe ser abonado por las demandadas responsables del siniestro a fin de reintegrar de forma justa y plena a la actora de las consecuencias dañosas del siniestro. Es mas, la valoración económica que fija el perito judicial de los daños y perjuicios no es totalmente cerrada y vinculante para el juzgador , concurriendo en este caso circunstancias especiales que el mismo técnico matiza en función del transcurso del tiempo que, igualmente, son imputables a las partes demandadas que ni han pagado ni ha consignado cantidad alguna a lo largo del dilatado proceso judicial, por lo que atendidas dichas circunstancias concurrentes no hubiese sido arbitrario conceder la misma indemnización solicitada en el escrito de demanda, lo que en esta alzada no es posible al no haberse formulada recurso por la parte actora.

CUARTO .- Al desestimarse el recurso las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don José María Manero de Pereda, en nombre y representación de don Aquilino , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2011 del JPI nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 452/2008 procede su confirmación con expresa imposición de las cotas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.