Sentencia Civil Nº 456/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 435/2003 de 25 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 456 / 03

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Valero Diez.

D. José Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a 25 de Septiembre de 2.003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio ORDINARIO seguidos en el Juzgado de Instrucción número CINCO DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , de TORREVIEJA , representada por el Procurador D./Sr. Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado D./Sra. Zuleta Torralba y como apelada y demandada en la instancia D. Victor Manuel representado por el Procurador D. /Sra. Tormo Moratalla con la dirección del Letrado D./Sr. Fernandez Imaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción núm.Cinco de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el núm. 22/02, se dictó sentencia con fecha 26/12/02, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por el procurador Manuel Martínez rico, actuando en nombre y representación de la comunidad de Propietarios EDIFICIO000, contra Victor Manuel y Elvira, representado el primero por la Procuradora Mª Virtudes Valero Mora. Debiendo la parte actora satisfacer las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 435/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17/07/03, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas

Fundamentos

PRIMERO.- Que ésta Sala no desconoce la abundantisima jurisprudencia invocada por el demandado en su contestación a la demanda y aplicada por la Juez en la sentencia de instancia, recogida entre otras en las Sentencias de la AP de Guadalajara de 22 de mayo de 1.995, Zaragoza de 1 de julio de 1.996, Madrid de 15 de abril de 1.997 y de 4 de mayo de 1.999, Castellón de 25 de enero de 1.999, Alicante de 15 de junio de 1.999, Granada de 14 de diciembre de 1.999 y Murcia de 20 de Enero de 2.001, AP Salamanca, S 09-05-2001 y otras muchas. Según la cual , para instalar un aparato de aire acondicionado no será imprescindible la autorización de la Comunidad siempre y cuando se dén los siguientes requisitos:

Que el tamaño no sea desmedido.

Que no afecten a la fachada principal del inmueble. Aunque si se admite si afectan a otros elementos comunes, siempre que no alteren su destino.

Que no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos.

Ahora bien, pese a dicha jurisprudencia, tendremos que analizar la conducta del copropietario demandado a fin de determinar si su actuación tiene o no encaje en los tres requisitos anteriores. Por de pronto el recurrente, realizó las obras, a través de una empresa instaladora, para colocar un aparato de aire acondicionado , sin la preceptiva autorización de la Comunidad, colocando el aparato exterior en la terraza comunal, pasando los tubos por la chimenea de ventilación tipo Shunt.

Respecto de dicha colocación el perito Sr. Juan Miguel fue demoledor al concluir en su informe que "no es correcto pasar las tuberias y conductos por la chimenea general de ventilación tipo Shunt, porque está totalmente prohibido impedir o reducir ese sistema de ventilación natural y no puede haber nada que entorpezca que todo vaya subiendo de forma natural,... tiene que estar totalmente libre para ventilar... que al hacerlo además ha estropeado el conducto y con ello ha estropeado bastante el sistema de ventilación...que está prohibido hacer eso..." (minutos 36,52; 38,26 y 39,26). Indicando en su informe de fecha 12 de Julio de 2.002 que "Según las normas de instalación de fontanería y aire acondicionado, ninguna tubería particular podrá colocarse a través de conductos comunales del edificio de copropietarios ,ni tampoco se debe utilizar un conducto de ventilación general para otros fines distintos a los proyectados..." Esta conclusión la reitera en la ampliación al informe efectuada en fecha 18 de Octubre de 2.002 al indicar que " las normas de instalación de fontanería y aire acondicionado, prohiben la colocación de conductos o tuberías particulares que discurran por el interior de conductos comunes de edificios de Comunidad de propietarios..." añadiendo que " según las normas de edificación, tampoco se debe utilizar un conducto de ventilación general para otros fines distintos de los proyectados...".

Ante tales conclusiones, ya incoado el procedimiento, el demandado cambió el lugar por el que discurrian los tubos y conductos, colocándolos en el lugar existente entre el conducto de ventilación donde estaban colocados anteriormente y el tabique de protección de dichos conductos. El hecho de que el demandado cambiara el lugar por el que discurrian los tubos, al conocer el resultado desfavorable del informe pericial , es algo reconocido por el mismo en prueba de interrogatorio al afirmar que tras comunicarselo al instalador "...éste le reconoció que estaba mal y le mandó a dos operarios que lo cambiaron sin cargo alguno para él...". Lo que en definitiva supone reconocer que la instalación tal como estaba al tiempo de presentar la demanda, era incorrecta y perjudicial para la Comunidad.

Asi las cosas, la cuestión está en determinar si el nuevo lugar por el que discurren los conductos y tuberias, resulta adecuado para permitir la aplicación de la jurisprudencia arriba apuntada. El perito tras comprobar en trámite de diligencias finales, la realidad del cambio de ubicación, informó que "siguen pasando por una zona común...reiterando que las normas de instalación de fontanería y aire acondicionado, prohiben la colocación de conductos o tuberías particulares que discurran por el interior de conductos comunes de edificios de Comunidad de propietarios...y las normas de edificación , también prohiben utilizar un conducto de ventilación general para otros fines distintos de los proyectados...". Afirmando que "la nueva ubicación forma parte del mismo sistema de ventilación,...que a todo el conjunto (chimenea propiamente dicha y cámara que protege a la anterior) se le llama sistema de ventilación tipo Shunt...que la nueva ubicación , está prohibida por las normas de fontaneria, de instalación de aire acondicionado y de edificiación pues no es el sito adecuado, ...que la finalidad de ese sitio es la de proteger la chimena de ventilación..."

Con éstas conclusiones parece imponerse que no podamos considerar permisible la instalación por dicho lugar, sin permiso de la Comunidad actora, por ser contrario al art. 394 del Código Civil en cuanto permite a los copropietarios servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino ( y que además no perjudique el interés de la Comunidad ni impida a los coparticipes usarlas conforme a Derecho). Y si algo ha dejado claro el perito es que el sistema de ventilación no está destinado a la colocación de tuberias particulares. Teniendo declarado el TS en Sentencia de fecha 23 de Diciembre de 1.982 que siempre que se use la cosa común sin respetar alguno de esos tres requisitos, estaremos ante una alteración de las previstas en el art.397 que exige el consentimiento de los demás para llevarla a cabo. Criterio éste mantenido posteriormente en innumerables Sentencias de su Sala Primera como las de 20-04-1994 y de 20-04-1994 señalando ésta última en un supuesto similar que, el hecho de que acometan obras por un copropietario sobre elementos comunes, es algo que excede de las facultades del art. 394 , y exige el consentimiento unámime de la Comunidad. Lo explica diciendo que " es cierto que el art. 394 CC faculta a cada partícipe el servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y no perjudique el interés comunitario, ni impida a los demás utilizarlas según su Derecho, pero el Derecho así concedido no puede hacerse extensivo a supuestos distintos al previsto en su texto: usar o utilizar las cosas comunes, y , consecuentemente, el mencionado precepto no tiene aplicación al supuesto concreto de que se trata: la realización de obras en elementos comunes, las cuales, conforme a la regulación contenida en la L 49/1960, arts. 7.2, 11 y 16 , regla 1ª , requieren la autorización de la comunidad, extremo que no concurrió en las ejecutadas por la sociedad recurrente , sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso, y sin que pueda negarse a la Comunidad la posibilidad de reclamar la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario , por encontrarse amparada su conducta en el ejercicio de un Derecho legalmente establecido".

Manteniendo posteriormente que dicho requisito de consentimiento unámime se habrá de conseguir aun cuando las obras que se vayan a realizar por un/os copropietarios no afecten a la seguridad del edificio. "ST.S. 31-10-1996 "el uso de los elementos comunes por los varios copropietarios se regirá por las disposiciones del Cc. (art. 394 ), con la prohibición de las alteraciones en la cosa común que prescriben su art. 397 y el art. 7 párrafo 2º de la LPH ., de forma que se requiere el consentimiento unánime de todos los copropietarios, aunque tales alteraciones no afecten a la seguridad del edificio".

Trayendo a colación la S.TS, 1ª, de 6 noviembre 1995 que contempla un supuesto similar al ahora enjuiciado, con amplia cita jurisprudencial , se expresa en los siguientes términos:"Mal puede fundarse la razón del recurrente en el abuso de Derecho de la contraparte , cuando claro resulta conforme a la prueba practicada y según las normas aplicables que la parte demandada fue la que no respetó las reglas de convivencia que impone la copropiedad. Dado que la alteración de un elemento común, sin la dicha unanimidad constituye acto antijurídico por sí solo, sin que se advierta concurrente causa de justificación alguna. En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes , están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los Derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna , como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 julio 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal".

Por todo ello y a modo de resumen podemos concluir diciendo que el art.394 permite a los copropietarios usar las cosas comunes conforme a su destino, pero dentro del término "usar" no está el de realizar obras. Y en el presente caso, ni la colocación de los tubos y conductos por el lugar en el que han sido instalados es una actuación que suponga dar al sistema de ventilación en todo su conjunto su destino, ni tampoco podemos considerar que la actuación que ha llevado a cabo dentro del Derecho a utilizar las cosas comunes pues como ya apuntabamos realizar obras excede del verbo "utilizar". Por lo que no podemos considerar aplicable la jurisprudencia atendida en la instancia en la medida que la misma habrá de estar condicionada a que el lugar en el que se instale el aparato de aire acondicionado (sea común o privativo ) no suponga un cambio de destino de un elemento común, lo que exigirá unanimidad. Debemos por todo ello estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Que en materia de costas será de aplicación el art.398 en relación con el art.394 ambos de la L.E.C. .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ruiz Martinez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 sito en Torrevieja contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Torrevieja, de fecha 26/12/02, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución y en su lugar debemos declarar y declaramos que la instalación del aparato de aire acondicionado efectuada por los demandados D. Victor Manuel y a DOÑA Elvira supone una alteración de la terraza común y de los conductos de ventilación y en consecuencia debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los demandados a retirar el aparato de la terraza, dejando ésta como estaba antes de colocarlo. Con imposición a los demandados de las costas de primera instancia y sin efectuar expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.