Sentencia CIVIL Nº 463/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 357/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27066 41 1 2016 0001049

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000539 /2016

Recurrente: Saturnino

Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ

Abogado: OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE

Recurrido: Simón

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ

Abogado: MANUEL GONZALEZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 463/2020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a ocho de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000539/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. 1 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000357/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Saturnino, representado por la Procuradora de los tribunales D. ªBEATRIZ PIÑÓN LÓPEZ, asistida por el Abogado D. ÓSCAR NÚÑEZ TORRÓN LATORRE, y como parte apelada, D. Simón, representado por el Procurador de los tribunales D. CONSTANTINO PRIETO VÁZQUEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ, sobre ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR CAUSA DE INMISIÓN, siendo ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. 1 de VIVEIRO, se dictó sentencia nº 140/2018, con fecha 27 de diciembre de 2.018, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000539/2016 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. ª BEATRIZ PIÑÓN LÓPEZ, en nombre y representación de Don Saturnino, contra Don Simón, de los pedimentos contra él formulados. Se imponen las costas procesales a Don Saturnino.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de octubre de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Saturnino frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de condena deducida en la demanda del siguiente tenor literal:

' 1. Se declare que se han producido inmisiones en el predio propiedad de la parte actora, -que ésta no tiene el deber jurídico de soportar-, concretamente por filtraciones de aguas pluviales hacia el sótano de su vivienda, a consecuencia directa de la realización de obras en la parcela del demandado, consistentes en movimientos y aportes de tierras, con total eliminación del manto vegetal, y excavación de una zanja en la base del muro de la parte actora, que han supuesto alteración de la topografía natural del terreno y del curso de las aguas pluviales, desviando ahora todas las aguas pluviales del predio hacia la base del muro de la actora, merced a la pendiente descendiente del 27º, conformada por dichos movimientos de tierras y la excavación de la zanja.

2. Se condene a la parte demandada a cesar en las inmisiones, suprimiendo la zanja y el talud artificial con pendiente descendiente hacia la base del muro de la parte actora, reponiendo el terreno lindante con el muro a la situación existente con anterioridad a los movimiento de tierras y excavación de la zanja, de suerte que no exista desnivel que precipite las aguas pluviales hacia la base del muro, o subsidiariamente se condene al demandado a hacer las obras de canalización precisas para evacuar con garantías las aguas pluviales de su fundo, de suerte que en ningún caso vayan a parar al fundo de la parte actora. Con todos los demás pronunciamientos legales que en derecho procedan.'

Basaba D. Saturnino la pretensión declarativa y de condena a hacer frente a D. Simón en que los movimientos de tierras realizadas por el demandado en su finca, colindante con la propiedad de la parte actora sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Viveiro, junto con la eliminación de la totalidad del manto vegetal, es la causa desencadenante de las filtraciones y ha propiciado una alteración de la topografía del lugar, de forma que el agua de lluvia ya no discurre por la pendiente natural de la finca -siendo además absorbido en buena parte por la cubierta vegetal-, sino que ahora, tras las obras, discurre en sentido inverso, esto es, hacia el muro de la parte demandante, que ahora presenta un talud descendente hacia su base con una pendiente del 52 % (donde antes había un talud en sentido ascendente), pasando a ser el muro divisorio de propiedad un muro de contención de aguas, con la consiguiente acumulación de aguas en su base cuando llueve, que luego acaba filtrándose hacia el sótano. Sostenía la parte apelante que, de no haberse practicado el relleno en la finca del demandado, que elevó el nivel de la parcela, así como el movimiento de tierras y la zanja junto al muro de la parte actora, con la configuración de una pendiente descendente hacia la base del muro, nunca se habrían producido las filtraciones, que hasta entonces eran inéditas.

La sentencia de instancia, después de no reputar aplicable al caso de autos el art. 552 del C. Civil, al no tratarse de fincas rústicas, concluye que no existe una inmisión que provenga de una acción voluntaria del propietario, sino que las inmisiones son las producidas por las aguas pluviales, es decir, provenientes de la naturaleza. Asimismo excluye la responsabilidad extracontractual, no siendo aplicable el art. 1908 C Civil, ni el art. 1903 del C Civil al no haber asumido el demandado la vigilancia o dirección de los trabajos de nivelación del terreno de su finca que fueron realizados por la empresa CARMELO CASAS Y OBRAS SL, ni responsabilidad extracontractual al amparo de art. 1902 ni 1910 del C Civil, al acoger el dictamen pericial confeccionado por el perito de la parte demandada, en el que se analiza, en relación con el posible origen de las filtraciones de aguas pluviales en la finca del demandante, la técnica constructiva del muro propiedad de la parte actora, concluyendo que dicho muro, debido a su forma de construcción en diversas fases, con diversos materiales y la ausencia de impermeabilización, es la causa de las filtraciones, no constando acreditado que las aguas pluviales que se estancan en las proximidades del muro sean excesivas. Finalmente, se valora que se solicite condena a rellenar la zanja existente al lado del muro de la finca del demandante, cuando el testigo Sr. Saturnino -y así lo manifestó también el demandado en su interrogatorio- declaró que fueron el demandante -y su esposa- quienes impidieron que los trabajos de nivelación no fueron realizados hasta el muro existente en el viento norte de la finca, que es el que separa la vivienda de la parte demandante. Se excluye asimismo el art. 590 C Civil, al no haberse realizado construcción, sino una simple nivelación del terreno con aporte de tierras.

Frente a la sentencia de instancia, alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba, denunciando que la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, resulta contradicha por el conjunto de la prueba practicada, y así significa la coincidencia temporal entre la reclamación efectuada por filtraciones de agua y las obras ejecutadas en la finca del demandado, remontándose el muro de la parte actora al año 1997, valora las fotografías obrantes en autos, y el informe pericial en el que se concluye cómo el muro divisorio de propiedad se ha transmutado en muro de contención de aguas, aduce cómo el perito de la demandada reconoce las filtraciones de agua hacia el sótano del actor, reiterando como causa desencadenante de las mismas la alteración de la topografía de la finca del demandado con las obras ejecutadas en septiembre de 2015 y meses sucesivos, denuncia la construcción de muro de hormigón rematado en malla metálica que impide que las aguas del predio del demandado desemboquen hacia la vía pública, y alude al interrogatorio del demandado D. Simón, quien manifestó que, para los aportes de tierra en su propiedad, se emplearon tres camiones. Denuncia la parte apelante que se haya acogido en su integridad el informe pericial de la parte demandada, y alega acerca de la técnica constructiva del muro propiedad de la parte apelante. Concluye invocando el art. 1902 del C Civil, y solicita la revocación del pronunciamiento de costas de la instancia.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso de apelación, sosteniendo la corrección de la resolución impugnada, sosteniendo la correcta valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La parte actora funda su demanda en los preceptos reguladores de la responsabilidad extracontractual, con cita expresa de los art. 1902 y 1903 del CCivil. La concurrencia de la responsabilidad extracontractual o aquiliana exige de la presencia de los tres elementos clásicos de toda imputación por culpa: una acción u omisión culposa, un daño probado y una relación causal entre este y aquel. Y así, en el expresado sentido, es clásica la línea jurisprudencial sostenida por el Tribunal Supremo en orden a la enumeración de los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.902 de él Código Civil, estimando precisa la concurrencia de las siguientes exigencias para la aplicación del referido precepto:

a) una acción u omisión culposa o negligente, base en una falta de diligencia adecuada a las circunstancias del lugar, tiempo, sujetos etc. que le impida al sujeto prever y evitar lo previsible y evitable, o, lo que es el mismo, que en este actuar se incumpla un deber objetivo de cuidado por parte del sujeto que lo tiene;

b) que de tal acción se derive un resultado dañoso para otra persona y;

c) que concurra una relación de causalidad ininterrumpida entre la acción u omisión culposa del sujeto activo y el daño o perjuicio sufrido por el sujeto pasivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2.003, señala que '... la responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión imputable al agente, la culpa el negligencia por parte de este, la realidad del daño causado y el nexo el relación de causalidad entre la acción u omisión y él daño causado'.

Como queda expresado, es el principio de la culpabilidad lo que inspira el artículo 1.902 del Código Civil, cuando subordina el deber de reparar el daño causado a la intervención de culpa o descuido, y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, cuando señala en sus resoluciones que el sistema de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, de manera que por punto general se da la necesidad de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, al margen de los paliativos introducidos la tal principio por la jurisprudencia ( SSTS de 11 y 15 de diciembre de 1996, 13 de diciembre de 1983, entre otras muchas). La consecuencia procesal es la exigencia de que el demandante pruebe la culpabilidad del demandado para que su pretensión de resarcimiento pueda prosperar, y que, sin esa demostración o en el caso de duda, la demanda no tendrá éxito.

No obstante, conocida es la evolución legislativa, jurisprudencial y doctrinal hacia la responsabilidad objetiva basada en el riesgo, de manera que quien emplea medios o instrumentos capaces de ocasionar peligro, en propio beneficio, tendrá que soportar el resarcimiento de los perjuicios, conforme a la regla de quien obtiene la utilidad, debe soportar las cargas, recogida en el aforismo latino qui sentit commodum sentire debet incommodum, prescindiendo de toda consideración sobre la concurrencia de culpa en el autor. Pero las concretas hipótesis de responsabilidad objetiva quedan al otro lado de la regulación contemplada en el Código Civil, y así, el Tribunal Supremo advierte que '... el artículo 1.902 y la doctrina jurisprudencial con él relacionada, es fiel al principio de la responsabilidad por culpa, incompatible con un plena objetivización y socialización del daño' ( STS de 7 de diciembre de 1987, entre otras).

Dentro de las directrices de art. 1902, la doctrina legal evolucionó, y, sin llegar a prescindir del elemento subjetivo de la culpabilidad, pasó a ponderar la conducta presuntamente negligente con un acentuado rigor para hacer factible a indemnización. El Tribunal Supremo aduce al efecto la norma recogida en el artículo 3.1 de él Código Civil, en cuanto introduce la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas como elemento interpretativo y acude a diversos expedientes en orden a valorar el elemento de la culpabilidad:

a) principio de inversión de la carga de la prueba y presunción iuris tantum de descuido en el autor de los daños, quien tendrá que justificar, para exonerarse del deber de reparar, que en el ejercicio de su actividad obró con la diligencia precisa para evitarlos.

b) rigor en la apreciación de la diligencia requerida, que comprenderá no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino, además, todos los que la prudencia imponga para evitar el suceso dañoso, relacionando el severo deber de cuidado con el sector del tráfico de la vida social en el que la conducta concreta se proyecta, además de tomar en cuenta como factores de ponderación las circunstancias personales y de tiempo y lugar.

c) aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, a pesar de en el erigirla en fundamento único del deber de indemnizar.

Ilustrativas son las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2.000 y de 12 de diciembre de 2.002, que señalan cómo el artículo 1.902 del Código Civil sufrió una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( artículo 3.1 del Código Civil) que, '... manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa'. En idéntico sentido se manifiesta, la STS de 23 de enero de 2.004, que declara que la responsabilidad aquiliana ' ...ha ido evolucionando en el sentido de objetivizar la responsabilidad, pero semejante cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa'. Al mismo tiempo, pueden ser citadas en idéntico sentido, las ilustrativas SSTS de 16 de diciembre de 28 de diciembre de 1998 , 17 de julio y 24 de octubre de 1987 , y 24 y 31 de enero de 1986 , en las que la propia doctrina jurisprudencial matiza que no puede proclamarse la generación de responsabilidad extracontractual siempre y en todo caso y circunstancia, sino que debe escudriñarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 , al declarar que '...ha ido evolucionando en el sentido de objetivizar la responsabilidad, pero semejante cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias de él caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. ( Sentencia de él Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1.998 )'. Por otra parte, la determinación del nexo causal entre la acción u omisión y el resultado dañoso, aunque perteneciente al ámbito de la 'quaestio iuris', es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992).

En orden a integrar el lacónico planteamiento del artículo 1902 del Código Civil y completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el capítulo relativo a la naturaleza y efectos de los deberes, como artículo 1104 del Código Civil, cuando alude tanto a la ' diligencia que exija la naturaleza del deber y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo de del lugar', así como la 'la que correspondería a un buen padre de familia', y configurar un modelo de conducta diligente válido para la mayoría de los casos, podemos citar aquí la definición del ' Estándar de conducta exigible' de los 'Principio de derecho europeo de la responsabilidad civil' (vid. STS de 17 de julio de 2007), como ' el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de cercanías o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos'.

Pues bien, a la vista de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal y en atención a la prueba practicada en los autos, partiendo, como queda expuesto, que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión y el resultado dañoso, aunque perteneciente al ámbito de la ' quaestio iuris', es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia, consideramos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se ha puesto de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba.

Respecto de dicha valoración de la prueba recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres nº 27, de 15 de enero de 2018, que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

Como se ha apuntado en el anterior fundamento de derecho, la controversia se centra en la determinación del origen de las filtraciones, cuestión en relación con la que nos encontramos con dictámenes contradictorios. La sentencia de instancia acoge el criterio del informe pericial de la parte demandada, extremo que cuestiona la parte apelante, si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil establece reiteradamente la obligación del Juzgador de 'valorar' la prueba practicada, para así poder establecer los hechos o circunstancias que pueda considerar como acreditados, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y así, aplicando los preceptos legales pertinentes, poder dictar la correspondiente sentencia.

En concreto, y en lo que aquí interesa, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la prueba pericial debe ser valorada ' según las reglas de la sana crítica', que es un concepto jurídico indeterminado, que no vienen definidas en ningún precepto legal; y que según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua sería el examen y juicio acerca de alguien o algo, libre de error o vicio, recto, saludable moral o psicológicamente. Reglas de la sana crítica que han sido definidas jurisprudencialmente como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba de la parte contraria que a la de la impugnante, porque de ser de otro modo se incurriría en el absurdo de invertir la situación en perjuicio de la otra parte, o dar lugar a una neutralización forzosa de los testimonios carente de sentido ( STS 17 de mayo de 2002 (Ar. 5343) y 9 de febrero de 1998 (Ar. 705)).

La consecuencia es que una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de una declaración, informe o documento. Tanto en el aspecto objetivo como subjetivo. No sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace. Lo contrario implicaría, como se dijo anteriormente, que todo testimonio tendría igual validez, neutralizando así el adverso. Si no se valorase esa prueba de forma diferenciada, la inmediación del Juzgador se convertiría en un acto protocolario totalmente inútil e innecesario.

En el caso de autos, se comparte la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, pues no ha quedado acreditado el alegato fáctico expuesto por la parte apelante con la prueba practicada, en particular el nexo causal entre la nivelación de la finca del demandado con las filtraciones de agua en el sótano propiedad de la actora, y sin que esté acreditada la existencia del talud ascendente en la zona de colindancia del muro con carácter previo a aquella nivelación. Así, el demandado, durante su interrogatorio, afirmó que allí existían unas tuyas que se secaron y efectivamente se observan los tocones que demuestran que en esa zona hubo esas plantas, y el testigo Sr. Saturnino al declarar al minuto 11:30 de la vista manifestó que cuando se hizo el relleno, una mujer no dejaba tocar la franja de colindancia con el muro propiedad de la actora.

El perito de la actora sostuvo al minuto 11:41 que además de maleza (observable a simple vista en la fotografía obtenida con Google Street View en la que aparece la Agave americana), había sustrato que protegería el muro, aunque el propio perito reconoció que vio la finca una única vez en noviembre de 2015, cuando ya se había ejecutado la obra de nivelación por el demandado.

Frente a la conclusión del perito de la actora Sr. Simón -que no analizó la técnica constructiva del muro ni del garaje del apelante- que establece que a causa del efecto de nivelación aparecieron las filtraciones de aguas en el garaje de la demandante, sosteniendo que el agua no puede salir a la calle, quedando embolsada en la propia finca, y buscando un camino subterráneo, está el informe pericial y la deposición en el acto del juicio del perito de la parte demandada, Sr. Gervasio. Parte el perito de la parte demandada de que el sótano está por debajo del nivel de la carretera, que las obras en la finca del demandado fueron de nivelación a la vía de acceso y no afectaron a toda la finca, al situarse unos 60 cm por debajo de la calle, con instalación de valla y puerta, presentando la finca del demandado un nivel e descenso de Oeste a Este, siendo más alta la cota en la zona Oeste que en la zona Este, y reconociendo la existencia de una zona, en la colindancia con el muro del actor, más baja, pero excluye aquella relación de causalidad. Y lo cierto es que, analizadas las fotografías y comparando ambos informes periciales y el resto de la prueba practicada, se comparte la valoración de la prueba efectuada en la instancia. En primer lugar, está la presencia del Agave americana tanto antes como después de la nivelación, que carece de tronco que la separe del suelo. Ante la evidencia de la presencia de dicha planta, hay que añadir la testifical practicada en el juicio acerca de que la nivelación no llegó hasta el muro por la expresa oposición de la esposa del demandante. Las fotografías permiten constatar la presencia de material acopiado contra el muro de la actora pero no permiten constatar la presencia de sustrato, apreciándose restos de podas y desbroces en las imágenes, restos que, según máximas de experiencia de común conocimiento, son material poroso no dotado de cohesión -como sostuvo el perito de la demandada-, lo que no permite reputar probados los hechos en base a los cuales acciona el demandante, con desestimación del motivo del recurso, al no advertirse incorrección en la valoración probatoria de la instancia. Así, no resulta acreditado, conforme a las reglas de la carga de la prueba la afirmación básica sobre la que se sustenta la errónea valoración de la prueba en la sentencia de instancia y es el hecho de que, de no haberse practicado el relleno en la finca del demandado, que elevó el nivel de la parcela, así como el movimiento de tierras y la zanja junto al muro de la parte actora, con la configuración de una pendiente descendente hacia la base del muro, nunca se habrían producido las filtraciones, que hasta entonces eran inéditas.

En tal sentido, según el perito de la parte demandada, que sí analizó la técnica constructiva del muro de la actora, necesariamente, para ejecutar el garaje fue necesario excavar la finca de la actora a la altura del sótano unos 2,50 metros con respecto a la cota de calle, y el lugar donde se aprecian filtraciones de agua es donde no se efectuó relleno el demandado, aludiendo a que tales filtraciones presentaban más de dos años de antigüedad, unido a que en el muro se observan varias fases constructivas, con hormigonado, el cual presenta fisuras, por lo que, con los movimientos de las estructuras, llegan las filtraciones al interior del sótano, ausente la impermeabilización del mismo, se reputa correcta la desestimación de la demanda interpuesta por D. Saturnino. La realidad de las plurales fases constructivas, con diversidad de materiales empleados y ausencia de impermeabilización, se evidencia en las fotografías, y la tesis de la presencia de fisuras en la estructura, fruto del encuentro de los diversos materiales empleados, puede inferirse de las mismas. Tal causa es la que se concluye en el informe de la pericial aportada por la demandada como origen de las filtraciones de aguas pluviales, y así se concluye en la sentencia de instancia, y así se concluye por esta Sala, tras el examen de las actuaciones y de la prueba practicada en el juicio.

Se desestima, por todo lo expuesto, el recurso de apelación y los motivos en que el mismo se sustentaba.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, y pese a desestimarse el recurso de apelación, entendemos que debe ser mitigado el principio general del vencimiento objetivo que proclama el artículo 394 y 398 de la LEC, pues en el asunto analizado, a la vista de todo lo actuado, y en atención a las dos periciales contradictorias, se ofrecían ciertas dudas fácticas, y es por lo que creemos lo más razonable el no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación presentado por la Procuradora de los tribunales Sra. PIÑÓN LÓPEZ, en nombre y representación de D D. Saturnino, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Viveiro, con fecha 27 de diciembre de 2018, en el procedimiento ordinario 539/2016, en el sentido de que no procede la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.