Sentencia Civil Nº 465/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 125/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES Y FILIACIÓN Nº 1325/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 125/2015

SENTENCIA N.º 465/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de Julio de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de Menores y de Filiación nº 1325/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga seguidos a instancia de Dª Adriana representada en el recurso por la Procuradora Dª Mª del Carmen Moreno Rasores y defendida por el Letrado D. Jose Miguel del Cisne Cañizares, frente a D. Carlos Francisco representado en el recurso por el Procurador D. Jose Luis Ramírez Serrano y defendido por el Letrado D. Francisco Álvarez Rivera, qué formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante reconvenida contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de Menores y de Filiación nº 1325/12, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha nueve de Septiembre de 2014 , cuyo fallo es el siguiente:'1º Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Adriana contra D. Carlos Francisco y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda

2º Estimar la demanda reconvencional sobre impugnación de la filiación paterna de la menor Arsenio , interpuesta por D. Carlos Francisco contra Dª. Adriana y en consecuencia declaro que D. Carlos Francisco no es el padre de la menor Arsenio , debiendo rectificarse la inscripción de filiación obrante en el Registro Civil de Melilla Tomo NUM000 Folio NUM001 de la Sección NUM002 a fin de que concuerde con esta declaración.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª del Carmen Moreno Rasores en nombre y representación de Dª Adriana , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el dos de Junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia..

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 28 de septiembre de 2012 por Dª Adriana contra D. Carlos Francisco , en la que al amparo del artículo 748.4º LEC , respecto de la menor Romaisa nacida el NUM003 de 2007, reclama frente al demandado que se otorgue a la madre la guarda y custodia de la menor que seguirá bajo la patria potestad de ambos progenitores, con régimen de visitas a favor del demandado y a cargo de éste pensión alimenticia a favor de la menor en la cantidad de 400 € mensuales, pretensiones que fundamenta en que demandante y demandado mantuvieron una relación de pareja durante varios años y fruto de esa unión nació la referida menor, de la que desde su nacimiento el padre no se ha hecho cargo en ninguno de los sentidos, aportándose certificado de la menor en el que consta como fecha de nacimiento el NUM003 de 2007, practicándose la inscripción el 13 de junio de 2007 dentro del plazo extraordinario del artículo 166 RRC .

El demandado se opone a dichas pretensiones y formula reconvención en base al artículo 141 CC , en cuyo petitum solicita que se declare la anulabilidad del reconocimiento formal de filiación de la menor por el demandado, con supresión del apellido paterno que figura en la inscripción del Registro Civil por vicio de voluntad en el consentimiento. Fundamenta la reconvención en que la menor hija de la demandante no lo es del demandado, sin que entre éstos haya existido nunca relación alguna de convivencia o sexual, sino han sido simplemente conocidos, y la demandante, aprovechándose del retraso mental ligero del demandado (con un grado de discapacidad reconocido del 66%), lo engañó con argucias y regalos a fin de que reconociera a la menor como hija suya ante el Registro Civil, asumiendo el demandado una filiación que no era suya dada su poca capacidad cognitiva, lo que ideó la demandante (de nacionalidad marroquí y sin permiso de residencia en España) a fin de que la menor tuviera la nacionalidad española y, con ella, la madre el permiso de residencia en nuestro país, sin que desde entonces el demandado haya tenido mas noticias de la demandante, hasta que ésta, después de esperar cuatro años para evitar la impugnación de la filiación, interpone la demanda del artículo 748.4 LEC frente al demandado.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la anterior instancia considera acreditados los siguientes hechos: a) se trata de un supuesto de filiación no matrimonial, b) la prueba pericial de ADN ha probado que el demandado no es el padre biológico de la menor, c) no ha existido posesión de estado por parte de la menor pues no ha quedado probado que los progenitores conviviesen de forma estable durante algún periodo (interrogatorio del demandado y testifical), o que el padre tuviese algún tipo de relación con la menor desde su nacimiento, habiendo transcurrido más de 5 años entre el nacimiento del menor y la reclamación por la madre de medidas paternofiliales, y, d) estaríamos ante lo que se denomina un reconocimiento de complacencia pues el reconocimiento de paternidad realizado por el demandado en el momento del nacimiento de la menor fue con claro conocimiento de que él no era el padre del menor, no estando por contra probado que el demandado incurriese al aceptar la paternidad en vicio del consentimiento por error (creer que él era el padre) o intimidación (ser forzado al reconocimiento), pues pese a las limitaciones mentales que padece el demandado (documental) no se ha probado que las mismas fuesen determinantes en el reconocimiento de la paternidad. A partir de estos hechos, la sentencia desestima la demanda y estima la reconvención al considerar que resulta de aplicación el párrafo primero del artículo 140 del Código Civil , y por tanto que la impugnación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado en base a dicho artículo no está sujeta a plazo de caducidad conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia S 1ª 29-10-2008 y 5-12-2008 por todas).

TERCERO.-Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea desestimada la reconvención y estimada la demanda, lo que fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia incurre en infracción de los artículos 209 y 218 LEC siendo incongruente pues ejercitándose en la demanda reconvencional acción del artículo 141 CC , la sentencia de instancia estima la reconvención en base a lo establecido en el artículo 140 del mismo texto legal . Este primer motivo recurrente procede ser estimado pues, efectivamente, la acción de impugnación de la filiación no matrimonial se hizo exclusivamente en base al vicio del consentimiento del reconocedor y con cita exclusiva en el artículo 141 CC , y la sentencia estima la demanda en base a causa de impugnación de filiación no ejercitada, como es la del artículo 140 CC , incurriendo así en incongruencia al infringir el párrafo segundo del artículo 218.1 LEC el cual establece:'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'.En el caso enjuiciado la sentencia se aparta de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que el reconviniente quiso hacer valer, traspasando así los límites del principio iura novit curia, y en este mismo sentido resuelve la cuestión la STS 28 de marzo de 1994 en un caso idéntico pero opuesto al enjuiciado en el que, habiéndose impugnado la filiación en base a que no se corresponde con la realidad biológica, aunque el reconocimiento desde el punto de vista formal fuese correcto, las sentencias de instancia desestiman en ambas instancias las acción de impugnación de paternidad no matrimonial legalmente determinada en base a que la acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, uno de los supuestos citados en el art. 141 CC , considerando esta STS que la sentencia es incongruente al haberse resuelto por el juzgador «a quo» una cuestión distinta de la planteada teniendo por ejercitada una acción que no lo fue, aplicando indebidamente el art. 141 del Código Civil y dejado de aplicarse el art. 140 del mismo Cuerpo Legal .

La estimación de este primer motivo recurrente deja falto de toda apoyatura jurídica el pronunciamiento estimatorio de la sentencia de instancia que, en consecuencia, debe ser revocada entrando esta Sala a resolver la cuestión litigiosa de acuerdo con los términos en que ha quedado planteado el debate, lo que también hace que la adhesión al recurso por el Ministerio Fiscal quede vacío de contenido en cuanto que el mismo se fundamenta, en coherencia con lo resuelto por la sentencia de instancia, en la interpretación y alcance jurisprudenciales de las acciones previstas en el artículo 140 CC , pero en ningún caso en el artículo 141 del mismo texto legal .

CUARTO.-Aun cuando en la demanda inicial del artículo 748.4 que formula Dª Adriana frente al demandado se fundamentaba la legitimación del demandado en ser padre biológico de la menor, fruto de una relación de convivencia entre ambos litigantes que duró varios años, en la primera sesión del juicio verbal celebrado en la anterior instancia ya se desdice de lo anterior, rectificando que el demandado no es padre biológico de la menor pues el anterior conoció a la demandante cuando ya ésta estaba embarazada de siete meses de otro hombre. Dadas estas circunstancias, efectivamente, estaríamos ante una filiación no matrimonial determinada por el reconocimiento por falta de correspondencia con la realidad biológica y denominado de mera complacencia, siendo la acción que se ejercita en los presentes autos la de impugnación del reconocimiento por quien lo ha otorgado regulada en el artículo 141 Código Civil , reconocimiento de la paternidad que tiene los caracteres de un acto unilateral personalísimo, formal y sobre todo irrevocable ( art. 741 del Código Civil ), que únicamente pierde su fuerza legal si se acredita que se ha incurrido en vicio de la voluntad al realizarlo, irrevocabilidad del acto que obedece a exigencias de la seguridad del estado civil de las personas, dado que los cambios de voluntad del reconocedor son incompatibles con las condiciones de permanencia de todo estado civil, sólo, tal como señala el primero de dichos preceptos el reconocimiento realizado pierde su fuerza legal si se acredita que se ha incurrido en vicio del consentimiento. En las actuaciones ha quedado acreditado documentalmente que el demandado tiene reconocido desde el 17 de Junio de 1996 un grado de discapacidad del 66% por retraso mental ligero y ha quedado acreditado que la relación de demandante y demandado se redujo a una amistad que trabaron con posterioridad a que la mujer estuviera embarazada de siete meses, siendo ésta la versión de la demandante, si bien el reconviniente afirma que la niña ya había nacido cuando se conocieron, lo único cierto es que inscriben su nacimiento como hija de ambos un mes después de nacer (la inscripción se practica el 13 de junio de 2007, último día del plazo extraordinario del artículo 166 RRC , al haber nacido la menor el NUM003 de 2007). Las documentales obrantes en las actuaciones acreditan que actualmente la menor tiene nacionalidad española y su madre nacionalidad marroquí y permiso de residencia en España; que el demandado siempre ha estado empadronado en el domicilio de sus padres en Melilla, donde continúa estándolo, sin que conste empadronamiento de la demandante en dicha ciudad, pues en la inscripción de nacimiento de la menor se anota como domicilio de la madre en Marruecos y del interrogatorio de las partes y testifical practicada resulta que, nacida la menor, la demandante pasa a residir a Málaga, donde actualmente continúa teniendo su domicilio. En prueba de interrogatorio, de las contestaciones del reconviniente parece deducirse que reconoció a la hija como suya para que la madre pudiera residir legalmente en España. De las anteriores circunstancias queda acreditado que el reconocimiento de filiación realizado por el reconviniente es nulo de pleno derecho al haberse otorgado con error como vicio de la voluntad. El artículo 1266 CC dispone: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', habiendo establecido la doctrina dos requisitos para que el error se considere un vicio de la voluntad que invalida el consentimiento prestado y determina la nulidad del contrato: 1. Que el error sea esencial, esto es que recaiga sobre un elemento esencial del contrato, de modo que de conocerlo el contratante que lo sufrió no hubiera celebrado el contrato; 2. Que el error sea inexcusable o invencible, es decir que no pueda imputarse al contratante que lo sufre y alega, que ocurre cuando este, obrando con la diligencia exigible de un buen padre de familia, lo pudiera haber evitado, por lo que para determinar si el error en el consentimiento invocado se ha producido, hay que analizar las circunstancias del caso, tanto las relativas al contrato en sí, como a las personales de los contratantes. Trasladando la anterior doctrina al reconocimiento de la filiación por el demandante, concurren todos los requisitos para que el error sea invalidante del mismo pues dado que la Administración le ha reconocido un grado de discapacidad del 66% por retraso mental, sin que se hayan practicado o propuesto pruebas médicas que desvirtúen esa realidad, cuando reconoce a la menor como hija suya, sabiendo que no lo era, desconocía que estaba creando una relación paterno filial con la misma con las obligaciones y derechos que tal relación conlleva, pues su limitado entendimiento solo llegaba a comprender que con ese reconocimiento ayudaba a la madre de la menor a residir legalmente en España, recayendo en consecuencia el error en la esencia del reconocimiento de la menor como hija suya y siendo inexcusable dado el retraso mental del reconocedor al que no puede exigírsele mayor diligencia de la que le otorga su capacidad mental limitada.

QUINTO.-Conforme a lo anterior, procede la estimación de la demanda reconvencional con base al artículo 141 CC al establecer: 'La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación, corresponde a quien lo hubiere otorgado.' La parte reconvenida mantiene la caducidad de la acción, lo que ha de rechazarse pues dicho artículo continúa diciendo: 'La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento', en este caso el vicio del consentimiento consiste en el error al otorgarlo, y este error en el que incurre el reconocedor es consustancial a su retraso mental, en consecuencia, no constando que con posterioridad al reconocimiento de la filiación haya recuperado la capacidad cognoscitiva que en 1996 se le limitó en un 66%, el cese del vicio del consentimiento no ha llegado ni ha iniciarse. A mayor abundamiento, la demandante manifestó en prueba de interrogatorio que decidió plantear la demanda iniciando el procedimiento del artículo 748.4 LEC porque se había quedado sin trabajo y necesitaba ayuda económica para mantener a la hija, de lo que se deduce que con anterioridad no había reclamado al demandado pensión alimenticia para la menor, y como el demandado fue emplazado el 7 de Noviembre de 2012, y podría considerarse que en dicho momento cesó el error del demandado sobre el alcance de su reconocimiento de filiación, no había transcurrido un año cuando el 18 de Enero de 2013 formuló reconvención impugnando la paternidad ex artículo 141 CC ; pero es que, además, según la testifical de la hermana del reconviniente en la sesión del juicio celebrado el dos de septiembre de 2014, al coincidir con la enfermedad de su madre, recuerda que hace dos años la demandante reclamó dinero a a su hermano, con lo cual, al impugnar la paternidad el 18 de Enero de 2013, tampoco habría transcurrido un año desde dicha reclamación que pudo ser causante de sacar al reconviniente de su error.

SEXTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, precepto de aplicación al presente recurso que ha sido estimado parcialmente en su denuncia de ser incongruente la sentencia de instancia aun cuando, en base a otros fundamentos de derecho, en la parte dispositiva de esta sentencia se apelación se confirme el fallo de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Carmen Moreno Rasores en nombre y representación de Dª Adriana y la adhesión al mismo formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el nueve de Septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el Juicio de Menores y Filiación nº 1325/12 , debemos confirmar y confirmamos su Fallo por los fundamentos de derecho contenidos en esta sentencia de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/