Sentencia Civil Nº 467/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 515/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00467/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 515/2010

NÚMERO 467

En OVIEDO, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 515/2010, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 870/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por PROMOCIONES FENOAN, S.L., demandante y demandada reconvencional en primera instancia, contra D. Elias y Dª. Leocadia , demandados y demandantes reconvencionales en primera instancia y también apelantes, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha tres de Mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la entidad Promociones Fenoan S.L., representada por la Procuradora Sra. Gota, contra D. Elias y Dª. Leocadia , ambos representados por la Procuradora Sra. Quirós y, estimando en parte la demanda reconvencional formulada por D. Elias y Dª. Leocadia contra la entidad Promociones Fenoan SL., declaro resuelto el contrato de compraventa firmado con fecha 6 de marzo de 2006 y objeto de este pleito, y en su consecuencia, la entidad Promociones Fenoan S.L. restituirá a los demandados reconvinientes la cantidad de 56.138,29 euros, más los intereses legales correspondientes.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de Diciembre de dos mil diez.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, Promociones Fenoan SL solicita se condene a los demandados, D. Elias y Doña Leocadia al cumplimiento del contrato de compraventa otorgado el 6 de marzo de 2.006, y en consecuencia al abono de doscientos veintiocho mil cuatrocientos veintidós euros con cincuenta y tres céntimos de euro (228.422'53€) que adeudan como precio aplazado de la vivienda adquirida. También insta la indemnización de los perjuicios ocasionados por la demora en el cumplimiento del contrato y que cifra en la suma de doce mil ochocientos sesenta euros con ochenta y un céntimos de euro (12.860'81€), cuantía a que ascienden los intereses devengados desde el 25 de mayo de 2.008 al 25 de junio de 2.009 por el préstamo hipotecario concertado para la construcción de la edificación y ochocientos cincuenta y un euro con cuarenta y nueve céntimos de euro (851'49€), pagados en concepto de cuotas de comunidad que deberían haber satisfecho los compradores de haberse escriturado el contrato en su momento. Sumas que se incrementarán con aquellas otras que por los mismos conceptos se devenguen hasta el total pago del precio.

Los demandados se opusieron a la demanda articulando también demanda reconvencional. En concreto apuntaron el incumplimiento del contrato por parte de la promotora vendedora al pretender entregarles una vivienda gravada con tres servidumbres de desagüe, cuando ellos habían comprado una vivienda libre de cargas y gravámenes. Apuntan otra serie de incumplimientos como la existencia de publicidad engañosa, al no corresponder el entorno medio-ambiental de la urbanización al que se ofertaba en los folletos publicitarios. Defectos de construcción tanto en elementos comunes de la urbanización como en su chalet particular. Falta de cabida de la parcela que se ha pretendido suplir con la asignación de superficie correspondiente a elementos comunes. Carencia de la correspondiente licencia de uso. En base a todas esas alegaciones instan la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora con devolución de las cantidades pagadas así como de la suma de doce mil treinta y dos euros con quince céntimos de euro (12.032'15€), entregadas a la promotora para la ejecución de unas obras específicas en su chalet.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima parcialmente la demanda reconvencional. Acoge las pretensiones de los compradores con excepción de la devolución de los doce mil treinta y dos euros con quince céntimos de euro (12.032'15 €) por las variaciones introducidas en el chalet, sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas en la instancia, tanto por la demanda principal como por la reconvencional.

Sentencia que es apelada por ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- El recurso de apelación articulado por Promociones Fenoan SL, se centra en cuestionar el apreciado incumplimiento contractual que se le imputa, insistiendo en que la única parte incumplidora del contrato fue la compradora. Subsidiariamente, para el hipotético supuesto de que se confirme la resolución del contrato, muestra su discrepancia con la suma a reintegrar a la compradora.

Centrados los términos de este recurso, queda acreditado en autos que en fecha 6 de marzo de 2.006 los litigantes suscriben el contrato privado de compraventa aportado como documento número uno de la demanda. Según la estipulación primera del mismo, el objeto del contrato es: "Una parcela señalada con el número 30 (de la Urbanización Puente Romano). Sobre dicha parcela se va a construir un chalet pareado señalado como Tipo A1, con una superficie total construida de 168'16 m2, aproximadamente, más 12'84 m2 de Bajo Cubierta opcionales, sin acondicionar, según el Proyecto de Ejecución redactado por el arquitecto D. Santiago ." El precio de la parcela y construcción se fija en doscientos cincuenta y tres mil veintiséis euros (253.026€), más IVA del 7%.

En la cláusula segunda del contrato se preveía como se realizaría el pago del precio. Existen unos pagos parciales, de seis mil cuatrocientos veinte euros (6.420€) entregados con anterioridad a la firma del contrato privado; dieciséis mil seiscientos noventa y cinco euros con veintinueve céntimos de euro (16.695'29€) al momento de la firma del documento privado de venta; diecinueve mil doscientos euros (19.200€), mediante la entrega de veinticuatro pagarés de ochocientos euros cada uno y con vencimiento el primero el 30 de marzo de 2.006 y el último el 28 de febrero de 2.008. El resto se abonaría a la firma de la escritura pública de compraventa. Es un hecho reconocido por la vendedora que los compradores hicieron efectivos esos pagos parciales.

También es un hecho admitido por ambos litigantes que los compradores introdujeron algunas modificaciones en su vivienda, en concreto suprimieron un tabique de separación entre la cocina y el comedor, en la planta baja. En la planta primera dejan en dos las tres habitaciones proyectadas y finalmente habilitan la planta bajo cubierta, instalando una escalera de acceso a la misma, posibilidad opcional que ya se contemplaba en el contrato. Por estas obras satisfacen la suma de doce mil treinta y dos euros con quince céntimos de euro (12.032'15€).

El 25 de febrero de 2.008, la promotora remite a varios compradores, entre ellos los ahora litigantes, comunicación indicándoles que a partir de marzo empezaría a escriturar las viviendas de la urbanización. Es de presumir que los demandados se negaron al otorgamiento de la escritura pública, pues la promotora el 16 de junio de 2.008 les conmina para que en el plazo de diez días procedieran a su otorgamiento indicándoles la notaría en la que debían comparecer a tal efecto.

Es un hecho aceptado por la promotora apelante y así queda probado en el punto 2.2.18 del informe pericial realizado por el arquitecto D. Juan Manuel , que la parcela de los demandados queda gravada con tres servidumbres correspondientes a otros tantos colectores:

1º.- El colector municipal que transita por la zona ajardinada.

2º.- Otro colector que discurre a todo lo largo del cierre Oeste y que recoge el saneamiento de 14 viviendas de la urbanización situadas en el margen izquierdo del vial V2, aunque según la declaración de Obra Nueva recoge el de 44 viviendas.

3º.- Un tercer colector que recoge el saneamiento de otras 14 viviendas (incluido el de la propia parcela), según la escritura de Obra Nueva vuelven a ser 44 viviendas, y que pasa por la fachada principal, cortando la zona verde delantera.

En la parcela de los demandados también se halla ubicada la arqueta de conexión y salida fuera del ámbito de la urbanización. Elemento fundamental en el sistema de evacuación de aguas, pues es un punto de registro de limpieza y mantenimiento.

No alberga dudas el tribunal en el hecho de que gravar la finca de los compradores nada menos que con tres servidumbres de desagüe supone un incumplimiento sustancial del contrato por parte del vendedor, hasta el punto de justificar su resolución. Hemos de tener en cuenta que la adquisición de una vivienda como la de autos, chalet pareado en una urbanización, inmueble integrado por edificación y zona ajardinada se hace tanto en consideración a la construcción como a las posibilidades de desahogo y esparcimiento que confiere el gozar de una zona verde. De hecho, en el caso de autos, de la total superficie de la parcela, la mayor parte la constituye esa zona ajardinada, cuya utilidad y aprovechamiento se ve limitada, de forma importante, por los gravámenes que sobre ella se constituyen, hallándonos con un jardín totalmente atravesado por colectores, ya que uno de ellos la cruza en diagonal. A ello hemos de añadir las incomodidades y molestias que supone para los demandados el tener ubicada en su finca la arqueta de conexión de los colectores, con lo cual además de soportar los malos olores que pueden existir, especialmente en época estival, se verán compelidos a tolerar, de forma periódica, el acceso a la finca para su mantenimiento, viendo así afectada de manera relevante su intimidad familiar.

Tan importante limitación de la propiedad debió comunicarse a los compradores, dejando constancia expresa en el contrato de compraventa, en particular cuando, según se desprende de la prueba documental aportada, la constitución de alguna de esas servidumbres era ya conocida al tiempo de celebrar el contrato privado.

En primer lugar, y por lo que se refiere al colector municipal, la licencia de urbanización vino condicionada a su desvío, hecho que era conocido por la promotora con antelación al 6 de marzo de 2.006. Así en el informe emitido el 24 de noviembre de 2.005 por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas Municipales se recoge: "Este colector por motivos de topografía del terreno no se puede desviar por la calle pública, siendo modificado su trazado por la parcela objeto de urbanización, siendo necesario establecer la servidumbre", Además la promotora tenía que dar respuesta al informe emitido el 31 de octubre de 2.005, cuyos términos desconocemos. En cumplimiento de esos informes técnicos la promotora tuvo que prever cómo iba a realizar el desvío del colector municipal y en qué forma iba a constituir la servidumbre a la que se hace referencia en esos informes, extremos que debió dejar claros en los sucesivos contratos concertados con los compradores, quienes sólo así podían decidir libremente si estaban o no interesados en la adquisición de la parcela.

No le basta a la recurrente con argumentar que la presencia del colector quedaba recogida en los planos examinados por el comprador. En primer lugar al no aportarse a los autos esos planos, nos hallamos ante una mera manifestación de parte cuya veracidad no puede ser constatada. Además, aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos que efectivamente ese colector se preveía en los planos, hemos de tener en cuenta que los compradores carecen de calificación técnica necesaria para su interpretación. Los planos que acostumbran a manejarse en la compraventa de inmuebles y que comprenden los compradores son los referidos a la ubicación de la parcela, y distribución interior, no aquellos extremos relacionados con las instalaciones y menos aún si estas suponen la constitución de un gravamen, lo cual debió dejar claro el vendedor. Es más en el caso de autos la finca de los compradores no sólo aparece gravada con el colector resultante del desvió del municipal, sino con otros dos colectores que empalman con éste y sirven de saneamiento de la urbanización. Gravámenes que como mínimo exigían la comunicación a los compradores quedando a salvo su derecho de resolver el contrato. De hecho así cabe deducirlo de la cláusula quinta del contrato invocada por la propia parte vendedora, a cuyo tenor: "Como ha quedado expuesto en los antecedentes las obras de edificación en general y particularmente las relativas al predio objeto del presente documento serán realizadas conforme al Proyecto visado y redactado por el Arquitecto D. Santiago , que la parte compradora ha examinado con anterioridad a este acto y declara conocer. No obstante la sociedad vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fueren impuestas, así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución. En caso procedente se introducirán en la escritura de Obra Nueva las modificaciones realizadas. Caso de que las modificaciones propuestas supongan una disminución de superficie útil y sólo en este caso, serán notificadas a la parte compradora, quien deberá dar la conformidad a la reforma que se produzca. Caso de no merecer conformidad la mencionada reforma, ya desde ahora, acuerdan dar por resuelto en dicho momento este contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta y de los pagarés pendientes de vencimiento y sin que tengan que abonarse nada entre sí por cualquier concepto".

Cláusula que como correctamente se recoge en la sentencia de instancia no da cobertura a aquellos gravámenes que ya se conocieran con antelación a la celebración del contrato. Como se dice en la misma "Las modificaciones que le sean impuestas o las que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución". No las que se conocen antes de su inicio como es la obligación de desvió del colector municipal, pues sabiendo que lo tenían que hacer debían conocer o tener previsto por donde iba a discurrir e informar de ello al comprador que se iba a ver afectado.

Respecto de las otras dos servidumbres, si bien es cierto que no implican disminución material de la superficie útil, afectan de tal manera al aprovechamiento del jardín que cabe equipararlo a la condición prevista en el contrato, siendo necesaria la aceptación del comprador, con la posibilidad para estos de resolver el contrato si no estaban de acuerdo. Hemos de tener en cuenta que según las aclaraciones realizadas por el perito en el acto del juicio, había otras posibilidades, menos gravosas para los compradores, de solventar la conexión de los colectores de la urbanización al colector general, como el haber realizado la conexión en la calle común, incluso la evacuación de aguas de la vivienda de los demandados y otras dos viviendas que por su ubicación en cota inferior podían haber vertido hacia la calle común de preverse un sistema de bombeo, en lugar de imponer a los compradores unos gravámenes que no conocían al tiempo de comprar ni aceptaron con posterioridad.

TERCERO.- La procedencia de resolver el contrato no puede rechazarse por el hecho de que el valor del terreno gravado con las servidumbres suponga un porcentaje del 5% en relación con el coste total de la parcela, pues en esa valoración sólo se considera el importe del terreno ocupado con los gravámenes pero no el perjuicio sufrido por el propietario de la misma quien ve limitado, de forma significativa el aprovechamiento de la zona ajardinada, ni se tiene en cuenta la depreciación de la misma cara a futuras transmisiones.

Tampoco puede rechazarse la pretensión resolutoria del contrato por el hecho de que los compradores introdujeran modificaciones en la distribución interior de la vivienda. Es la actuación unilateral de la promotora imponiendo unos gravámenes que no se recogían en el contrato, conducta abusiva, lindando en infracción penal (artículo 251 CP ), la que motiva la resolución del contrato. Además la promotora puede si lo desea realizar las modificaciones que estime conveniente en la edificación a fin de retornarla a su distribución inicial, según proyecto. A ello hemos de añadir que una de las partidas más importante de esas obras la constituye la habilitación del bajo cubierta, que lejos de operar en demérito del inmueble supone una revalorización al ver incrementada su superficie útil.

CUARTO.- Ratificada la resolución del contrato la promotora queda obligada a restituir el dinero recibido, si bien esta devolución debe limitarse a aquellas cantidades que se acreditan como realmente entregadas y que son las reconocidas por la promotora, acogiendo, en este extremo su recurso.

Es un hecho admitido por la vendedora que la compradora abona las cantidades recogidas en la cláusula segunda del contrato. Ahora bien, niega la recepción de los 13.823 euros que los compradores manifiestan haber entregado sin que se haga constar en el contrato ni tener recibo alguno.

Es cierto que según el extracto bancario aportado el día 6 de marzo de 2.006 los compradores disponen de dos cantidades, una primera de trece mil ochocientos veintitrés euros (13.823€) y otra de dieciséis mil seiscientos noventa y cinco euros con veintinueve céntimos de euro (16.695'29€). Esta segunda cantidad es la que se entrega a la firma del contrato. Ahora bien en cuanto a la otra partida desconocemos cual fuera el destino que se le diera, siendo los compradores quienes deben probar que se entregó en pago de la parcela. Carga de la prueba con la que no cumplen al no existir dato objetivo alguno que permita afirmar su entrega al promotor. El hecho de que la extracción de la cuenta corriente se realizara el mismo día en el que se otorga el contrato privado no es suficientemente significativo pues que los apelantes pudieron destinar el dinero a otras finalidades, desde el pago de los seis mil cuatrocientos veinte euros que se dicen abonados antes de la firma del contrato, a cualquier otro fin ignorado. De hecho los compradores tenían medios a su alcance para acreditar la posible existencia de pagos no documentados, como es la aportación como testigos de otros compradores que se hallaran en las mismas circunstancias, prueba que no se practica.

QUINTO.- Entrando a examinar el recurso de apelación formulado por los compradores se centra en dos motivos.

En primer lugar considera improcedente el rechazo de su petición de reintegro de los doce mil treinta y dos euros con quince céntimos de euro (12.032'15€) abonados por las obras de modificación de la vivienda. Motivo de apelación que ha de estimarse. Nos hallamos ante un perjuicio patrimonial irrogado a los compradores como consecuencia del incumplimiento del contrato de compraventa por parte de la promotora. Incumplimiento que da cobertura legal a la petición resolutoria del contrato, quedando obligado el contratante incumplidor a resarcir al otro los daños y perjuicios irrogados -artículo 1.124 del Código Civil - En el caso de autos esos perjuicios no quedan limitados al precio abonado sino también comprenden aquellos otros desembolsos realizados y de los que no se van a poder resarcir, como son las obras de reforma.

También debe acogerse el recurso de apelación en el segundo de sus motivos, el referido al pronunciamiento en costas de la instancia, en relación a la demanda formulada por Promociones Fenoan SL, que han de serle impuestas a la parte actora. Su demanda se ve íntegramente desestimada sin que aprecie el tribunal dudas fácticas o jurídicas que justifiquen la no imposición de costas a la demandante. La índole del incumplimiento en el que incide el vendedor es de tal relevancia, e implica al mismo tiempo un incumplimiento de las obligaciones del contrato derivadas del condicionado del mismo impuesto por la promotora vendedora, que ninguna duda se suscita acerca de la improcedencia de la reclamación de la actora, por lo que no se justifica el apartarnos del criterio de vencimiento objetivo del artículo 394 nº1 de la LEC .

SEXTO.- La estimación de sendos recursos, justifica el que no se haga especial imposición de costas en esta segunda instancia, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de la Audiencia provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR PROMOCIONES FENOAN SL Y EL FORMULADO POR D. Elias Y DOÑA Leocadia , contra la sentencia de fecha tres de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, en el Juicio Ordinario 870/09. Se revoca la sentencia de instancia a los efectos de fijar en cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (54.347'44€) la suma que PROMOCINES FENOAN SL ha de reintegrar a D. Elias Y DOÑA Leocadia , suma que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda reconvencional, incrementándose en dos puntos a partir de la sentencia de instancia, imponiendo a PROMOCIONES FENOAN SL las costas causadas en la primera instancia con su demanda. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de sendos recursos.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los recurrentes el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.