Sentencia Civil Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 451/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00471/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2018 0005119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2018
Recurrente: WIZINK BANK, S.A. (ANTES BANCO POPULAR-E, S.A.), Roman
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS, JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO, ADOLFO ACEBAL ZULUETA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, Dª. MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº472/19
En VIGO a siete de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
NÚM. 4 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Roman , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
JESÚS ANTONIO GONZÁLEZ- PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA,
y como parte apelada, WIZINK BANK, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA
JESÚS GÓMEZ MOLINS, asistida por el Abogado D. DAVID CASTILLEJO RÍO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA formulada por Roman contra de WIZINK BANK, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Non hai lugar a declarar que as condicións xerais incluídas no Anexo do 'Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa/Mastercard', en canto determina os xuros e comisións aplicables ao contrato asinado o 30 de agosto de 2007, veña incorrer en déficit de transparencia, nin haberá lugar a desbotar a súa válida incorporación ao contrato. Sen prexuízo de considerar improcedente, en todo caso, o xiro das primas dun seguro de protección de pagamentos que o demandante non tivo contratado. Sen que por tal motivo haxa lugar a condenar á parte demandada a aboarlle cantidade algunha ao demandante; sen prexuízo dos efectos que a dedución das cantidades así xiradas en exceso poida ter aos efectos de determinar o correspondente saldo do contrato. E sen prexulgar, a tal efecto, a validez doutras previsións contractuais que non tivo sido sometida á consideración xudicial.

2º. Non hai lugar a declarar o carácter usurario dos xuros remuneratorios estipulados no contrato de 30 de agosto de 2007, nin a declarar, por tal motivo, a súa nulidade. Sen que por tal motivo proceda, xa que logo, a condena da demandada a aboarlle cantidade algunha ao demandante.

3º. Non procede a condena da entidade demandada a cancelar os datos persoais que do demandante tivo comunicado, en relación co crédito de autos, ao Rexistro de Morosos ASNEF. Sen prexuízo da rectificación a que haxa lugar, en relación coa inexactitude do débito consignado pola parte de débeda orixinada polo indebido xiro das primas do seguro.

4º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roman , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 3 de octubre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que ha dado origen al presente proceso se ejercita acción en la que se solicita que se declare que las condiciones generales incluidas en el Anexo del 'Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa/Mastercard' que regulan los intereses y comisiones no superan el control de transparencia por lo que deben tenerse por no puestas. Subsidiariamente se pide que se declare que los intereses remuneratorios reflejados en el contrato de tarjeta de crédito Citibank 'Classic Plus' son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato. Se interesa la condena de la entidad bancaria demandada a abonar al actor la cantidad de 8.031,16 euros, resultante de la diferencia entre la cantidad abonada por el demandante (12.745,40 euros) y el capital dispuesto por este (4.714,24 euros), y a cancelar los datos personales del actor en el Registro de Morosos ASNEF.

En la sentencia dictada en la instancia se declaró improcedente el cobro de las primas del seguro de protección de pagos ya que el demandante no lo contrató y se condenó a la entidad demandada a la rectificación en el Registro de Morosos ASNEF acerca de la concreta cuantía de la deuda que se imputaba a don Roman .

La parte actora reitera el incumplimiento del control de incorporación y transparencia de las cláusulas del contrato, así como el carácter usurario del interés remuneratorio, reiterando la solicitud de cancelación de los datos del señor Roman en el Registro de Morosos ASNEF.

La parte demandada recurre la sentencia respecto al pronunciamiento de nulidad del seguro y la restitución al demandante de las primas de dicho seguro cargadas. Se alega incongruencia extra petita, así como la existencia y la validez de la contratación de dicho seguro mediante la adhesión a la póliza colectiva de seguros de pagos protegidos suscrita entre ALICO y Citibank Constituye un hecho no controvertido que con fecha 30 de agosto de 2007 don Roman suscribió el documento de solicitud de tarjeta de crédito Citibank modalidad 'Classic Plus', siendo la entidad 'WIZINK BANK, S.A.' la actual titular de dicho contrato.



SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos analizar es la relativa a la alegación de incongruencia planteada por la parte demandada en su recurso de apelación.

Respecto a la incongruencia extra petita conviene recordar, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010, que 'la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.

No obstante conviene recordar que en los contratos suscritos entre profesionales y consumidores las cláusulas del contrato deben superar un doble control: 1) Control básico, de incorporación o inclusión, al que se encuentra sometida cualquier condición general de la contratación (afecte o no a consumidores) tal y como resulta de los artículos 5.5 y 7 LCGC; este control de incorporación es meramente formal y documental, actuándose incluso de oficio por el órgano judicial si el adherente es consumidor. 2) Control de contenido y transparencia cuando se trata de contratos con consumidores, lo que hace referencia al juicio de abusividad.

Es jurisprudencia consolidada del TJUE la obligación por el juez del control de oficio de las cláusulas abusivas de los contratos -así, entre otras muchas, las SSTJUE de 14 de junio de 2012, 3 de diciembre de 2015 y 26 de enero de 2017-.

No existe entonces duda de que en un contrato suscrito por un profesional con un consumidor es de aplicación el control de inclusión o incorporación, para que la otra parte pueda conocer el alcance real del contenido de la cláusula o condición en la que la entidad bancaria basa su derecho de crédito.

En el presente caso no cabe apreciar incongruencia extra petita, ya que el juez a quo procedió a analizar las cuestiones planteadas en el escrito de demanda. Así la parte actora, tanto en los hechos de la demanda (tercero) como en los fundamentos jurídicos de la misma (FD VII-Segundo-1.2), hace referencia de forma expresa a que el señor Roman no contrato un Seguro de Pagos Protegidos de su tarjeta de crédito. Se invoca de forma expresa el artículo 5 LCGC relativo a los Requisitos de incorporación, que en su punto 1 dispone que 'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas'. En el suplico de la demanda solicita la nulidad de aquellas condiciones generales que considera que no superan el control de transparencia, pero en este caso deviene innecesario solicitar de forma expresa la nulidad por incumplir el requisito de incorporación de una cláusula no aceptada en el contrato, limitándose la parte actora a no tener en cuenta la cantidad cargada por tal concepto a los efectos de la reclamación de cantidad que solicita.

Lo expresado nos lleva a desestimar la alegación de incongruencia extra petita, por lo que procede entrar a examinar las cuestiones de fondo planteadas en los recursos interpuestos por ambas partes litigantes.



TERCERO.- En el presente caso se aporta con la demanda el contrato de tarjeta de crédito Citibank 'Classic Plus' suscrito el 30 de agosto de 2007 y en la antefirma se hace constar que el firmante ha leído y está conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa/Mastercard que figura en el reverso de dicho documento. En el anverso del documento figuran los datos personales, profesionales y bancarios de don Roman como solicitante de la tarjeta, datos estos que obviamente solo pueden haber sido facilitados por el mismo, y en el reverso del documento se reseñan las citadas Condiciones Generales, a las que se hace remisión específica en el anverso. No puede entonces invocarse el desconocimiento de la existencia de aquellas, pues están impresas en el propio documento, cuestión distinta es la valoración sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas que contiene.

En las Condiciones Particulares del contrato suscrito se indica que el objeto es la Solicitud de Tarjeta; obviamente las cantidades que deben abonarse se corresponden con las disposiciones que realice el usuario de la tarjeta y en cuanto a los intereses que debía abonar, en el Anexo del Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa/Mastecard, que figura en el reverso del contrato relativo a las Condiciones Particulares del mismo, se indica de forma expresa que es el Tipo Nominal Anual (TIN) del 22,29% (TAE 24,71%) para compras y un TIN del 24% (TAE 26,82%) para efectivo.

Por lo tanto resultan claras en el documento suscrito las cláusulas que definen el objeto principal del contrato relativo a la adecuación entre el precio y retribución con los servicios de crédito prestados, por lo que se considera superado el control de incorporación.



CUARTO.- La parte actora recurrente alega que las condiciones generales del contrato relativas a los intereses y comisiones no superan el control de transparencia, por lo que deben tenerse por no puestas.

En relación con el deber de transparencia en la contratación, la STS de 24 de marzo de 2015 afirma que 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio...'.

Precisa la citada sentencia 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Se aduce por la parte demandante en su recurso que el tipo de interés remuneratorio es abusivo, pero hay que recordar que el interés remuneratorio se configura como un elemento esencial del contrato, tal y como se señala en la STS de 18 de junio de 2012, por lo que no resulta posible analizar el carácter abusivo de dicha estipulación. En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2015 establece que 'la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que resulte más favorable'.

Cuestión distinta es que quepa reputar el carácter usurario del interés remuneratorio previsto en el contrato con base en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, lo que será más adelante analizado.



QUINTO.- En relación con las comisiones y gastos los mismos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Tanto la vigente Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor para todos los contratos indefinidos celebrados con anterioridad el 29 de abril de 2012, como la anterior regulación recogida en el capítulo Uno quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, exigen que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, y el art. 3 establece que 'sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. El mismo criterio se mantiene en la Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio.

En relación con la comisión de reclamación de cuota impagada (que ha sido cargada según resulta del extracto de los movimientos de cuenta de la entidad bancaria que han sido aportados con el documento nº 3 de la demanda), como se acaba de indicar la normativa bancaria exige que las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, y en este caso no consta en qué han consistido ni se ha justificado el importe concreto de los servicios o trabajos que han dado lugar a dichos gastos, lo que acontece igualmente con la comisión de exceso de límite, lo que lleva a declarar el carácter abusivo de tales partidas incluidas en la certificación de deuda.



SEXTO.- Respecto al recurso interpuesto por la parte demandada relativo a la reclamación por gastos de seguro (prima de pagos protegidos) hay que indicar que en el contrato de 30 de agosto de 2007 no consta la contratación de seguro alguno. La parte demandada manifiesta que el demandante se adhirió posteriormente a la Póliza Colectiva de Seguro de Pagos Protegidos suscrita entre ALICO y Citibank, pero tal extremo no ha sido probado. En el contrato de 30 de agosto de 2007 se encuentra sin firmar el apartado correspondiente a la solicitud de adhesión al Seguro de Pagos Protegidos y tampoco se ha marcado la casilla que expresa 'Sí deseo acogerme al Seguro de Pagos Protegidos', por lo que al formalizar dicho documento no contrató el seguro y la parte demandada, a la que incumbe con base en el artículo 217 LEC, no ha acreditado que se haya concertado el seguro posteriormente, ni en qué fecha.

El hecho de que durante años le hayan estado haciendo cargos por dicho concepto no implica una aceptación tácita de los mismos, ni constituyen actos propios. Tampoco constituye prueba el certificado individual de Seguro de Protección de Pagos unido a la carta remitida por la entidad WIZINK al letrado del demandante (hoja 5 del documento nº 9 de la demanda) en el que se indica que la fecha de efecto es 25 de julio de 2010, ya que no se aporta la acreditación documental justificativa de dicha contratación, bien haya sido por escrito o bien por grabación mediante contratación telefónica, pues en ambos casos se exige la plasmación documental de la declaración de voluntad de concertar el seguro por parte del actor.

Además no resulta posible para el cliente poder valorar cuál es el coste real de la prima de seguro que debe abonar mensualmente -en el extracto consta que se ha cargado por este concepto la cantidad de 3.211,48 euros-, ya que en el contrato se indica que es el 0,726% de la deuda total mensual.

Debe así desestimarse el recurso respecto a la exclusión de la liquidación efectuada por el banco demandado de la prima de seguro de protección de pagos.

SÉPTIMO.- La parte demandante en su recurso reitera el carácter usurario del interés remuneratorio previsto en el contrato con base en la Ley de Represión de la Usura.

Según resulta del contrato de tarjeta de crédito el interés aplicado es el siguiente: para compras del 22,29 % TIN y 24,71% TAE y para disposiciones en efectivo del 24% TIN y del 26,82% TAE.

Cuando la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, la llamada Ley Azcárate, tipifica como una de las modalidades de la usura los casos en que se fije un interés notablemente superior al normal del dinero, no está sino tomando como referencia el equilibrio de prestaciones y tratando de evitar aquellos casos en los que su ruptura resulte abusiva o desproporcionada.

La primera cuestión que se suscita es cuál es el interés que debe tomarse como referencia, y tal y como establece la STS Pleno de la Sala Civil de 25 de noviembre de 2015 'Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia'. En el presente caso hay que tomar como base el 24,71% y el 26,82% fijados como TAE en el contrato.

La segunda cuestión que hay que valorar es cuál es la referencia que debe tomarse en consideración para poder determinar si el TAE incluido en el contrato es o no usurario, y la citada STS de 25 de noviembre de 2015 declara que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'. Además para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

Las SSTS de 22 de abril de 2015 fijando doctrina jurisprudencial y de 25 de noviembre de 2015 han declarado que los intereses remuneratorios que dupliquen el interés medio del mercado vulneran lo dispuesto en la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, debiendo considerarse usurarios, y por lo tanto nulos, y decreta concretamente la nulidad de un crédito asociado al uso de una tarjeta expedida por una entidad financiera en el año 2001, que fija un interés remuneratorio del 24,6% TAE, calificando dicha nulidad de 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva'.

No existe duda de que las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, pero no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso ahora analizado, ya que nos encontramos ante un contrato de solicitud de tarjeta de crédito sin que se aleguen ni consten dificultades económicas en el consumidor que permitan poner en duda la facilidad de este para abonar las cantidades de las que iba a disponer a través del uso de la tarjeta. El contrato fue firmado el 30 de agosto de 2007 y si acudimos a los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en España en agosto de 2007 se observa que respecto al crédito al consumo el T.A.E. (tasa media ponderada de todos los plazos) era del 10,12 (el doble es 20,24) y en este caso el interés TAE fijado en el contrato, del 24,71% y del 26,82%, era cinco veces superior al legal del dinero (5,00%), unas cuatro veces superior al interés legal de demora (6,25%) y está muy por encima del fijado para operaciones de crédito a consumidores. Los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito para tarjetas comenzaron a publicarse en el Portal Bancario del Banco de España desde enero de 2018 en el que se fijó el del 20,91% sin que desde entonces haya superado dicho porcentaje, todo lo cual lleva a estimar la pretensión de declaración de carácter usurario del interés remuneratorio incluido en el contrato.

OCTAVO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad del interés remuneratorio por usurario, el artículo 3 Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura establece que 'Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado'.

La STS de 14 de julio de 2009 afirma que 'la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extinta. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido'.

Aplicando la citada doctrina al presente caso debemos declarar que la entidad 'WIZINK BANK, S.A.' debe devolver a don Roman las cantidades abonadas por este en relación con el contrato de tarjeta de crédito que excedan de las disposiciones que efectuó con la tarjeta.

En la demanda, con base en el documento nº 3 aportado con la misma, se concretaron los pagos efectuados por el señor Roman entre el 16 de mayo de 2011 y el 16 de marzo de 2016 en la suma de 12.745,40 euros mientras que las compras realizadas y el dinero en efectivo dispuesto ascendió a 4.714,24 euros. Las presentes cantidades no han sido rebatidas por la parte demandada, que es la que tiene la facilidad probatoria, por lo que deben considerarse correctas. En el citado documento se parte de un total acumulado de deuda a fecha 16 de mayo de 2011 de 3.874,23 euros, pero no se precisa respecto al mismo cuál es el importe correspondiente a compras y disposiciones en efectivo, los intereses, comisiones y primas de seguros cargados y los pagos realizados por el consumidor, por lo que no se puede tomar como cierto el citado importe, correspondiendo la prueba de la deuda por dicha cantidad en aquella fecha a la entidad bancaria demandada.

Debemos entonces estar a las cantidades que sí constan debidamente desglosadas e identificadas desde la citada fecha del 16 de mayo de 2011.

Lo expresado lleva a condenar a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 8.031,16 euros.

La citada cantidad devengará el interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de presentación de la demanda y el del artículo 576 LEC desde el dictado de la presente resolución.

NOVENO.- Por último se solicita por la parte actora la cancelación de los datos del actor-apelante en el Registro de Morosos ASNEF, que ya había sido solicitada en el escrito de demanda.

La STS del 23 de marzo de 2018 dispone que 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'. La citada resolución reitera que 'Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos'.

Con la demanda no se aporta acreditación de la inscripción del demandante en el registro de morosos, pero lo cierto es que efectuó la solicitud de cancelación a la entidad demandada en reclamaciones previas al proceso sin que dicha alegación haya sido rebatida, de la misma forma que tampoco lo ha sido en el escrito de contestación a la demanda.

En la sentencia dictada en la instancia se condenó a la demandada a la 'rectificación a que haxa lugar, en relación coa inexactitude do débito consignado pola parte de débeda orixinada polo indebido xiro das primas do seguro'. Este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación específica en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo que no se niega la existencia de la citada inscripción.

Toda vez que, en base a lo declarado en la presente sentencia, no existe deuda de don Roman con la entidad WIZINK BANK, S.A. con base en el contrato de tarjeta de crédito de 30 de agosto de 2007, procede condenar a la demandada a cancelar los datos personales del actor en el Registro de Morosos ASNEF, o cualquier otro, que tenga su origen en el contrato litigioso.

DÉCIMO.- En relación con las costas causadas en primera instancia, al estimarse la demanda procede imponer a la parte demandada las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 LEC.

UNDÉCIMO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación respecto al recurso planteado por la parte demandante lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En relación con el recurso interpuesto por la parte demandada resulta de aplicación lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 LEC, conforme a los cuales cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús González-Puelles Casal, en representación de don Roman , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Jesús Gómez Molins, en nombre y representación de la entidad WIZINK BANK, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo, revocamos parcialmente la misma y con estimación de la demanda planteada por el Procurador don Jesús González-Puelles Casal, en representación de don Roman , declaramos el carácter usurario de los intereses remuneratorios incluidos en el contrato de tarjeta de crédito Citibank de fecha 30 de agosto de 2007, así como el carácter abusivo de las comisiones aplicadas por la entidad acreedora, y condenamos a la entidad 'WIZINK BANK, S.A.' a pagar al demandante la cantidad de OCHO MIL TREINTA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CENTIMOS (8.031,16 euros), así como los intereses legales reseñados, y a cancelar los datos personales del actor en el Registro de Morosos ASNEF, o cualquier otro, que tenga su origen en el contrato litigioso; con imposición a la parte demandada de las costas de instancia y de apelación causadas en su recurso, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada respecto al recurso interpuesto por la parte demandante.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por la parte actora.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012045119.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.