Sentencia Civil Nº 472/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 494/2008 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 494/08

Procedente del procedimiento nº 1365/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell (ant.Cl-6)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 494/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de abril de 2008 en el procedimiento nº 1365/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell

(ant. Cl-6) en el que son recurrentes DÑA. Adriana y DON Bernardino , y apelado DON Evelio , previa

deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 10 de noviembre de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda declarando que el caudal hereditario de los Sres. Bernardino Adriana Evelio está formado solamente por la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Sabadell, desestimando el resto de pretensiones contenidas en la demanda absolviendo al demandado de los pedimentos habidos en su contra, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bernardino y Dña. Adriana instaron demanda contra su hermano D. Evelio en la que ponían de manifiesto que el padre de los litigantes D. Roman falleció el 24 de agosto de 1985 habiendo otorgado testamento el 27 de julio de 1983 en el que instituía heredera a su esposa, sustituida vulgarmente por el hijo D. Evelio , así como que la referida esposa y madre de los litigantes, Dña. Purificacion , falleció el día 12 de noviembre de 2004, habiendo aceptado tácitamente la herencia de su esposo y otorgado testamento en fecha 14 de junio de 1988 en el que instituía herederos a sus tres hijos.

Por la parte demandante se indicaba que con anterioridad al presente litigio había instado un juicio especial de división judicial de la herencia en el que D. Evelio opuso la nulidad del testamento otorgado por la indicada Dña. Purificacion por falta de capacidad mental lo que determinó el archivo del procedimiento (f. 24 y 50).

En la presente de demanda se solicitó sentencia que declarara lo siguiente:

1)Que la heredera del difunto D. Roman era su esposa Dña. Purificacion .

2)Que los herederos de Dña. Purificacion lo eran sus tres hijos, a partes iguales.

3)Que el único bien que integraba el caudal relicto de ambos difuntos era la casa sita en la DIRECCION000 número NUM000 de Sabadell, sin perjuicio de que la parte demandada pudiera acreditar, en su caso, la existencia de otros bienes.

4)Que se reconociera la existencia de una comunidad de bienes sobre la indicada finca y se procediera a la división de la cosa común.

El demandado se opuso a la pretensión indicada aduciendo los argumentos que en forma resumida indicamos:

1)El testamento de Dña. Purificacion otorgado el 14 de junio de 1988 es nulo por incapacidad mental y física de la otorgante.

2)El único heredero de D. Roman es su hijo Evelio porque fue nombrado sustituto vulgar de la esposa instituida heredera, y que esta última falleció sin haber aceptado ni repudiado la herencia, y como quiera que la condición de heredero tan sólo se obtiene tras la aceptación, la fallecida Dña. Purificacion nada pudo transmitir a sus herederos procedente de la herencia de su esposo.

3)El caudal relicto se integraba además de una cuenta bancaria con la cantidad de 15.000 euros.

En el acto del juicio la parte demandada reconoció la validez del testamento de Dña. Purificacion y que el caudal relicto estaba integrado tan sólo por la vivienda indicada por lo que la cuestión litigiosa quedó limitada a la determinación de la eficacia de la cláusula testamentaria incluida en el testamento del fallecido D. Roman .

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar que la parte actora no había cumplido la carga de acreditar que Dña. Purificacion hubiera aceptado la herencia de su difunto esposo, por lo que al no haberse acreditado la concurrencia de la referida aceptación se estimaba cumplido el supuesto previsto en el testamento del padre fallecido que nombró a su hijo D. Evelio sustituto vulgar de la instituida heredera.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con los argumentos que en síntesis reseñamos:

1)La prueba documental propuesta por esta parte y encaminada a acreditar la aceptación tácita de la herencia, había sido indebidamente rechazada en la instancia, solicitando de la Sala su admisión.

2)La indicada prueba documental acredita la aceptación tácita de la herencia pues pone de manifiesto los pagos efectuados por Dña. Purificacion referidos a la vivienda reseñada.

3)La sentencia de instancia omite manifestarse acerca de si existe una comunidad de los tres hermanos sobre la vivienda en cuestión y no entra a valorar si aún en el caso de no haberse producido la aceptación tácita de la herencia, debía prevalecer el derecho de los herederos de Dña. Purificacion a aceptar o repudiar la herencia del padre deferida a la primera, por encima de la sustitución vulgar establecida en el testamento por el fallecido D. Roman .

4)Aunque Dña. Purificacion hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, no se habría aplicado la sustitución vulgar puesto que prevalece el ius transmisionis (art. 29 Codi de Successions), citando opiniones doctrinales en tal sentido.

SEGUNDO.- Dos son, por consiguiente, las cuestiones que debemos resolver.

La primera, si la fallecida Dña. Purificacion había aceptado tácitamente la herencia de su esposo, y la segunda si en cualquier caso, y con independencia de que se hubiera producido esta aceptación, la referida Sra. Purificacion pudo transmitir a sus herederos el ius delationis de la sucesión de su esposo.

Es sabido que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Codi de Successions, la herencia puede ser aceptada de manera expresa o tácita, y que el artículo 19 considera tácitamente aceptada la herencia quan el cridat realitza qualsevol acte que no pot realizar si no és a títol d'hereu, y que no implica aceptación la realización de actos exclusivamente posesorios, de conservación, vigilancia y administración de la herencia ( art. 8 de Codi Successions), preceptos de los que hay que deducir que la aceptación tácita de la herencia presupone la ejecución de actos concluyentes e inequívocos que demuestren ante todos la voluntad evidente de aceptar la herencia, o bien que en el caso de tratarse de actuaciones neutras, de mera administración o conservación, se realicen ostentado la cualidad de heredero, o finalmente, que se trate de actos que serían ineficaces si quien los ejecuta no ostentara la condición de heredero.

En este sentido, la STJC de 29 de enero de 1996 cita la del TS de 15 de junio de 1982 en la que se señala que para la aceptación tácita de la herencia se exige que el llamado realice actos que revelen hacer propia la herencia mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el otro para decidirse después a aceptar, y la de 19 de julio de 2001 del mismo TSJC que también, y a su vez, se remite a resoluciones del TS de 20 de enero de 1998, 24 de noviembre de 1992 y 27 de junio de 2000, indicándose en esta última que la doctrina "es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar".

Por consiguiente, los actos consistentes en el pago de la contribución urbana, basuras y cámara de la propiedad por parte de Dña. Purificacion , que además de llamada a la sucesión de su esposo y al igual que éste último, era asimismo copropietaria del único bien relicto, no pueden ser considerados actos que revelen de manera inequívoca una voluntad de aceptación de la herencia, y ello no sólo porque tal actuación adolece de las características a que antes nos referíamos ( no es un acto concluyente), sino porque además la Sra. Purificacion estaba también obligada al pago de las referidas contribuciones en tanto que copropietaria y usuaria de la vivienda.

Por lo demás, estos pagos tan sólo se realizaron durante un periodo relativamente breve porque después fueron asumidos por el ahora demandado D. Evelio que pasó a residir en la vivienda.

En lo que se refiere al testamento otorgado por Dña. Purificacion el día 14 de junio de 1988, que instituía herederos por partes iguales a sus tres hijos y que suponía la revocación de su testamento anterior, (en el que, al igual que había hecho su esposo, instituyó heredero al esposo, sustituido vulgarmente por su hijo D. Evelio ), no estimamos procedente atribuir a esta sola actuación el valor de acto inequívoco y concluyente que se precisa para que concurran los requisitos expresados más arriba para tener por efectuada la tácita aceptación de la herencia, por lo que no podemos estimar el recurso en la parte del mismo que considera que Dña. Purificacion había aceptado tácitamente la herencia de su esposo.

TERCERO.- Veamos a continuación si debe prevalecer el principio general del ius transmisiones del artículo 29 del Codi de Successions, o el nombramiento testamentario de sustituto vulgar, es decir, si los herederos del llamado que fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia tienen un derecho que prevalece sobre el del sustituto vulgar.

Al respecto y con carácter previo, interesa recordar que la jurisprudencia se ha inclinado por configurar la sustitución vulgar como una institución de heredero suspensivamente condicionada, aduciendo que el derecho a suceder del sustituto depende del hecho futuro e incierto de que no llegue a ser heredero el primer instituido. La sentencia del Tribunal de Cassació de 13 de julio de 1936 señaló que la substitució vulgar, més que una substitució, és una veritable i segona institució, per virtut de la qual, el cridat a l'herència ocupa el mateix lloc que hauria ocupat el substituït, amb els mateixos drets i les mateixes obligacions, càrregues i condicions. Y como se dice en la STSJC de 19 de julio de 1993, en la sustitución vulgar hay varias liberalidades, una inmediata y, la otra eventual, no ejecutándose más que una (sólo hereda el instituido o el sustituto). Uno es llamado a una herencia en defecto de otro.

La doctrina se inclina mayoritariamente por otorgar preferencia al ius transmissionis sobre la base de que el derecho de aceptar o repudiar la herencia, no es un acto personalísimo y por tanto, se transmite a los herederos, con lo que queda frustrado el supuesto de hecho de la sustitución vulgar.

En efecto, el nombramiento de un sustituto para el caso de que el instituido heredero no pudiera o no quisiera aceptar la herencia (art. 167 Codi Successions), despliega sus efectos en los casos de repudiación por parte del instituido heredero, en los de premoriencia de este en relación al causante, en las situaciones de incapacidad e indignidad para suceder, y en definitiva, en cualquier caso en que el llamamiento del instituido resulte ineficaz, siendo así que el artículo 4 del Codi de Successions, establece como excepción a la regla general de que la sucesión se defiere desde la muerte del causante, el caso de la sustitución vulgar, indicando que en este supuesto la herencia se defiere al sustituto cuando se ha frustrado el llamamiento anterior.

Ahora bien, no puede entenderse cumplido el supuesto de la sustitución vulgar por el hecho de que el instituido heredero hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, porque el ius delationis forma parte integrante de su patrimonio, y como tal, podrá ser aceptado o repudiado por sus herederos que previamente hubieren aceptado la herencia de su causante, principio general y sin excepción que establece el artículo 29 citado al indicar que Mort el cridat sense haver acceptat ni repudiat l'herència deferida el dret a succeir mitjançant la seva acepptació i el de repudiar són transmesos sempre als seus hereus, y que nos lleva a pensar que efectivamente, y aún en el caso de existir un nombramiento de sustituto vulgar, el derecho de transmisión del instituido heredero en primer lugar prevalece sobre el derecho del sustituto.

Esta interpretación se recoge en la Resolución de 23 de junio de 1986 de la Dirección General de Registros y del Notariado que en un caso de conflicto entre la sustitución vulgar y el derecho de acrecer, señaló que si el transmisario acepta la herencia del transmitente impide que pueda tener lugar la sustitución vulgar.

Y mucho más recientemente, resulta de interés la Resolución de 25 de noviembre de 2005 de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques, al resolver el recurso gubernativo interpuesto por un Notario de Barcelona contra la calificación de una Registradora de la Propiedad, concluyó que Presumir que per l'existència de substitució vulgar s'exclou el dret de transmissió, és fer una aplicación molt extensiva de difícil prova, encara més si es considera que, en el cas de produir-se la acceptació, que pot ser tàcita, per part del primer instituït, els béns no passarien al substitut vulgar, sinó als hereus de l'instiuït en primer lloc, circumstància aquesta coneguda pel testador i plenament acceptada per ell en atorgar el testament. Tant és així que si volia evitar el joc pràctic del dret de transmissió, és a dir, que els seus béns passessin als hereus del seu hereu, tenia al seu abast les substitucions fideïcomissàries, les fideïcomissàries de residu o, fins i tot, les prevwntives de residu, regulades de manera àmplia, completa i acurada en la Compilació de 1960 com hi són ara en el Codi de Successions.

CUARTO.- De lo hasta aquí expuesto resulta la procedencia de estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar, que la heredera de D. Roman fue su esposa Dña. Purificacion , que falleció sin haber aceptado la indicada herencia y que ha transmitido a sus herederos, los tres hijos aquí litigantes, el ius delationis que a ella correspondía en la herencia anterior.

Ahora bien, para que pudiera declararse, como pretende la actora en su escrito de demanda, que los indicados litigantes son propietarios en común y proindiviso de la vivienda que había sido propiedad de sus padres, y acordar la división de la cosa común, sería preciso que los tres llamados a la sucesión hubieran manifestado su voluntad de aceptar la herencia de Dña. Purificacion que les ha sido deferida (art. 5 del Codi de Successions) , actuación voluntaria de los llamados que no puede ser sustituida ni declarada por este tribunal, por lo que la estimación de la demanda deberá limitarse a los extremos indicados (apartados 1, 2 y 3 del escrito de demanda), desestimando los restantes.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa condena en costas (art. 394 de la LEC ) sin que sea tampoco procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Adriana y D. Bernardino contra la sentencia de 4 de abril de 2008 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 4 de Sabadell que revocamos y dejamos sin efecto, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda en los siguientes extremos:

1)Que Dña. Purificacion era la heredera de su esposo D. Roman y que falleció sin haber aceptado ni repudiado la indicada herencia.

2)Que los herederos de la difunta Dña. Purificacion son, por partes iguales, sus tres hijos D. Evelio , D. Bernardino y Dña. Adriana , y que en el caudal relicto de la fallecida está incluido el ius delationis correspondiente a la herencia de su esposo .

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.