Sentencia CIVIL Nº 472/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1032/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1032/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 407/2018
Parte recurrente/Solicitante: Josefa
Procurador/a: Andreu Oliva Baste
Abogado/a: Jose Manuel Viedma García
Parte recurrida: Leon , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: SILVIA GIMENEZ-SALINAS COLOMER
SENTENCIA Nº 472/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 407/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Andreu Oliva Baste, en nombre y representación de Josefa contra la Sentencia de fecha 26/4/2019 y posterior auto aclaratorio de fecha 7/6/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Alicia Portabella Omedes, en nombre y representación de Leon , siendo parte oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Alicia Portabella Omedes, en representación de Leon , contra Josefa , debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores ostentarán la titularidad de la patria potestad de su hija menor Paloma , permaneciendo bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se atribuye la totalidad del periodo vacacional de la menor al padre, siempre que éste pueda ocuparse de la hija. Para ello la madre deberá comunicar desde la notificación de esta sentencia, y al principio de cada año, los periodos vacacionales de la menor. Asimismo, si las obligaciones laborales del padre se lo permitieran y no se perjudiquen las obligaciones escolares de la menor, cuando las tenga, podrá estar un máximo de diez días al mes con pernocta en compañía de ésta, en el país de Brasil, recogiendo y restituyendo a la menor en el domicilio materno.

Respecto al lugar en el que se desarrollaran las visitas, se establece un primer periodo hasta los tres años de ésta, que sea el padre el que se desplace a Brasil para realizar la visita, realizando el intercambio en el domicilio materno, y a partir de esta edad, la menor podrá desplazarse a Bélgica, u otro destino que acordaran los progenitores, debiendo la madre o persona de estricta confianza acompañar a la menor en el avión de ida y el padre en el avión de vuelta a Brasil, produciendo el intercambio en los aeropuertos correspondientes. El coste del total de ambos viajes será asumido en la proporción de 60% por el padre, y 40% por la madre.

El padre podrá comunicar diariamente con la hija por vía telefónica o video llamada, debiendo la madre comunicar el horario en el que se pueda desarrollar tal comunicación.

3.- Se fija como pensión de alimentos para el hijo menor a cargo del padre la cantidad de trescientos cuarenta (340) euros mensuales.

La referida pensión será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada automáticamente únicamente a la alza (sin efectos de un IPC negativo) con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la sanidad pública ni por la mutua que ya se ha considerado en la fijación de la pensión, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible y serán abonados por mitad entre ambos progenitores. En los gastos extraordinarios no necesarios deberán realizarse por acuerdo entre los progenitores abonándose el 60% por parte del padre, y el 40% por la madre, y en defecto de acuerdo, los asumirá íntegramente el progenitor que los propone.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.' Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 7/6/2019 del tenor literal siguiente: ' ACUERDO EL COMPLEMENTO de la Sentencia nº 234/19 fecha de 26 de abril de 2019, añadiendo un último párrafo en el número 2 del Fallo en el siguiente sentido ' La madre deberá comunicar, mediante su representación procesal en el presente procedimiento, la persona que designe para realizar las comunicaciones y las estancias entre el padre y la menor, mientras se encuentre en vigor la orden de alejamiento y comunicación que en la actualidad se encuentra vigente, o cualquier medida de similar naturaleza.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/03/2020.La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitara ocasionada por el COVID-19.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso. La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La Sra. Josefa recurre en apelación la sentencia dictada mostrando su disconformidad con el sistema de relación paternofilial así como con la cuantía de la pensión filial. Pide, en primer lugar, se atribuya a la madre una semana de los periodos vacacionales y que el coste total de los viajes de intercambio sea asumido en proporción 80% el padre y 20% la madre. En segundo lugar interesa se fije una pensión de alimentos de 500 euros/mes con una contribución paterna del 75% a los gastos extraordinarios y del 25 % la madre.

El Sr. Leon se opone al recurso y tambien dice oponerse el Ministerio Fiscal aun cuando en su escrito de oposición postula un reparto por mitad del periodo estival y dos visitas de diez días en que el padre podrá estar con la menor en Brasil y el establecimiento de comunicaciones al menor dos veces semanales vía skype u otro medio.



SEGUNDO.- Régimen de relación paternofilial durante el periodo vacacional de la menor.

La sentencia establece la guarda materna de la hija Paloma , nacida el NUM000 de 2017 y en compensación a la distancia geográfica entre los dos paises de residencia que priva al padre de contacto asiduo con la hija en periodo lectivo, atribuye la totalidad del periodo vacacional de la menor al padre , siempre que este pueda ocuparse de la hija.

Asimismo establece que el padre pueda estar un máximo de 10 días al mes con pernocta en compañía de la hija en Brasil, siempre que el padre pueda y no se perjudiquen las obligaciones escolares, recogiendo y restituyendo a la menor en el domicilio materno. Hasta los tres años establece que sea el padre quien se desplace a Brasil y a partir de esa edad permite que la menor pueda desplazarse acompañada de la madre o persona de su confianza, en el avión de ida, y por el padre, o persona en quien este delegue, en el de vuelta. Dispone que el coste total de ambos viajes sean asumidos en la proporción 60% padre y 40% madre.

La Sra. Josefa considera que esta solución no es la más adecuada porque priva completamente a la menor de la posibilidad de disfrutar parte de su periodo vacacional con la madre y que no es positivo asociar a la madre con el periodo escolar - siendo que la madre tambien trabaja- y al padre con las vacaciones. Por esta razón propone e interesa se atribuya a la madre una semana de cada periodo vacacional y al padre el resto. Y pide tambien que la contribución al coste de los viajes sea 80% padre, 20% madre.

El recurso se formula por vulneración de los principios del interés del menor y del reparto de cargas entre los padres, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de la Sala Primera de 16 de mayo de 2017.

Son hechos que se van a tener en cuenta para resolver el recurso, los siguientes: Las partes son padres de Paloma , nacida el NUM000 de 2017. En el momento de su nacimiento los padres ya se habían separado sentimentalmente siendo que la madre es natural de Brasil y el padre de Holanda.

Las partes firmaron un convenio regulador en el que dispusieron la guarda materna de la menor así como la posibilidad de fijación de residencia en Brasil. Consecuentemente el escenario de ruptura que se examina y debe ser tenido en cuenta para decidir sobre el tiempo, modo y lugar de ejercicio del régimen de visitas viene marcado por la notable distancia geográfica entre los domicilios, la corta edad de la menor y el natural apego a la madre a esa edad.

El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aún siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( STC 176/2008, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 22/12/2008 ( STC 176/2008)Doctrina constitucional en materia de relaciones paternofiliales. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable., con cita de otras anteriores).

Como indica la sentencia del TS de 16 de julio de 2017 citada por la parte apelante, 'No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/05/2014 (rec. 2710/2012)Régimen de visitas. Traslado del menor. Se debe atender a dos principios: el interés del menor y el reparto equitativo de gastos. En defecto de acuerdo, cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio., 685/2014, de 19 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/11/2014 (rec. 1741/2013)Régimen de visitas. Traslado del menor. Se debe atender a dos principios: el interés del menor y el reparto equitativo de gastos. En defecto de acuerdo, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio., 565/2016, de 27 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/09/2016 (rec. 3703/2015)Régimen de visitas. Traslado del menor. Se debe atender a dos principios: el interés del menor y el reparto equitativo de gastos. En defecto de acuerdo, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.)'.

En nuestro caso y en cuanto a los tiempos de estancia, constatamos que las especiales circunstancias concurrentes justifican procurar una mayor flexibilidad y extensión de los periodos vacacionales al padre para facilitar al vinculación afectiva y compensar la ausencia de visitas intersemanales como lo hace la sentencia de instancia que validamos con las precisiones siguientes.

La doctrina jurisprudencial antes expresada, contenida en la sentencia de 21 de marzo de 2018 y también en SSTS de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014, destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con el menor, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc, así como el hecho de que se trata en este caso de un desplazamiento de larga distancia que exige ponderar las circunstancias concurrentes para resolver en su vista.

Atendiendo a ello vemos que la sentencia apelada adopta también el sistema de equidad del TS, en el pago de los traslados y asunción de incomodidades, pero racionalizando el sistema de manera que tiene en cuenta la edad de la niña, la disponibilidad paterna y las capacidades económicas de ambos para articularlo precisando la forma de ejecución de las recogidas y entregas que en su concreción última quedarán al margen de lo resuelto por la sentencia y bajo el criterio y razonabilidad parental.

Sin embargo y en cuanto al modo y lugar de ejercicio, la muy corta edad de la menor en nuestro caso desaconseja en primer lugar su traslado o desplazamiento por periodos largos, siendo conveniente para su interés que hasta que alcance una edad suficiente sea el padre quien se desplace para estar con ella.

Paloma está próxima a cumplir los tres años de edad y resulta beneficioso para ella que los espacios a disfrutar con su padre sean lo más frecuentes posibles, pero no muy largos. Así lo consigna tambien el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso. Por otra parte las estancias en Brasil hasta que la menor pueda viajar a donde ahora reside el padre, estarán condicionadas a las posibilidades laborales del progenitor, como el mismo reconoce y establece la sentencia recurrida y su extensión, comprensiva en verano de todo el periodo vacacional, puede avocar a un incumplimiento al ser difícil en un entorno laboral ordinario compaginar o hacer coincidir la totalidad de las vacaciones paternas con el calendario vacacional escolar de la menor.

Atendido lo expuesto estimamos prudente en su interés que hasta los 7 años de Paloma las visitas se lleven a cabo en Brasil, correspondiendo al padre toda la Semana Santa o vacaciones escolares equivalentes al calendario escolar Brasileño, dos semanas en verano y la mitad del periodo de Navidad así como los periodos de diez días que la sentencia pauta en función de la disponibilidad paterna y, a partir de entonces, vamos a repartir el periodo vacacional de verano y Navidades en la forma interesada por la Sra. Josefa aliviando de forma realista la formulación establecida con detalle en la instancia que, por lo demás, se comparte integramente.

Por otra parte y como expone la sentencia apelada, en estos casos, es importante potenciar y facilitar las comunicaciones telefónicas o vía Skype entre padre no guardador e hija. A la vista de los hechos nuevos alegados y documentados en fase de recurso, para mayor seguridad de las partes y con la finalidad de evitar problemas en ejecución, vamos a concretar que la comunicación diaria de la menor con su padre pueda realizarse, en defecto de acuerdo, dentro del intervalo de 16:00 a 18 :00 h Brasil, que corresponde a las 21 h-23 h en el domicilio paterno.

En cuanto a la forma de asunción de los gastos de viaje, estimamos ajustado a las posiciones económicas acreditadas el reparto de costes dispuesto en la sentencia por considerar que ha resuelto en función de los elementos fácticos traídos al proceso. Ambos progenitores trabajan y especificamente la Sra. Josefa está en franca disposición de ampliar su horario laboral, sin problema alguno y cuenta con la ayuda de su madre, por lo que no es dable aumentar el porcentaje de contribución paterno en la forma interesada.

En consecuencia estimamos solo en parte el primer motivo del recurso y llevaremos al fallo las anteriores consideraciones que se articulan, algunas de ellas, incluso de oficio y en interés de la menor a salvo del mejor acuerdo que puedan alcanzar los progenitores en su beneficio y en el marco de un correcto desempeño de sus funciones parentales.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado en 340 euros mensuales la pensión filial , asumiendo el padre el 60% de los gastos extraordinarios y la madre el 40% restante. La parte recurrente peticiona una pensión de 500 euros mensuales con asunción por parte del padre del 75% de los gastos extraordinarios.

La fijación de alimentos ha de realizarse con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno. Y en este caso debe ponderarse también el importante gasto de desplazamiento asumido por el padre para procurar las estancias con Paloma tan necesarias para mantener la vinculación afectiva y el hecho de que hasta los siete años de edad será el padre quien se desplace para estar con la niña. En este sentido compartimos en su totalidad la valoración que de los elementos fácticos realiza la sentencia recurrida e incidimos específicamente también en el dato del menor coste de la vida en Brasil y en el hecho apuntado en la sentencia apelada de no constar debidamente acreditadas todas las necesidades que se expresan, siendo que la madre debe también contribuir económicamente. Consecuentemente entendemos, como lo hace el Ministerio Fiscal, que la cuantía fijada respeta la normativa de aplicación contenida en los arts. 237-1, 237-7 y 237-9 CCC.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso no vamos a imponer las costas de esta alzada conforme a los arts.

394 .2º y 398.2º LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Josefa contra la Sentencia de fecha 26/4/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Barcelona en autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores núm.407/18 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar, en defecto del mejor acuerdo entre los progenitores que : -. Hasta los 7 años de Paloma las visitas se lleven a cabo en Brasil correspondiendo al padre toda la Semana Santa o vacaciones escolares equivalentes al calendario escolar Brasileño, dos semanas en verano y la mitad del periodo de Navidad.

.- A partir de los 7 años, se amplíará el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas, llevándose a cabo ésta, a elección del padre, bien en Brasil, bien en su lugar de residencia.

-.La comunicación diaria de la menor con su padre pueda realizarse, en defecto de acuerdo, dentro del intervalo de 16:00 a 18 :00 h Brasil, que corresponde a las 21 h-23 h en el domicilio paterno.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No se hace expresa imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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