Sentencia Civil Nº 48/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 472/2002 de 13 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: RECURSO DE APELACION N° 472/2002

SENTENCIA NÚMERO 48

ILMOS/AS. SRS. MAGISTRADOS/AS:

D. EDGAR AMANDO FERNANDEZ CLOOS, PRESIDENTE

Dª. MARIA LUISA SANDAR PICADO

D. LUIS GARCÍA RODRÍGUEZ

En LUGO, a trece de febrero de dos mil tres.

La Iltma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n° 472/02, dimanante de los autos de juicio Menor cuantía n° 13/01, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de A Fonsagrada, sobre acción de división de montes abertales de Villamayor de Trobo. Es parte apelante Ernesto , representado por el Procurador Sr. Herrero Fernández; Sergio , Ángel Daniel , Mauricio , Celestina , Juan Luis y Gerardo , representados por la Procuradora Sra. Vallejo González y apelado Asunción , representada por la Procuradora Sra. Eire Vázquez; apelado-impugnante, Juan Pedro , representado por el Procurador Sr. Pardo Paz; así como el Ministerio Fiscal, no comparecidos, María Inmaculada y viuda de Jaime ; Pilar , María Rosario , Hugo , Jose Pablo , Felipe , Jose María , Augusto ; Miguel , Juan Francisco , Gustavo , Jesús Manuel , Eugenia , Jon , Luis Miguel , Gabriel , Claudia , María Luisa , Luis Alberto , Natalia , Franco ; Carlos Daniel , Julieta , Fermín , Carlos José , Esteban , Estela , Carlos Manuel , Fernando , Luis María , Diana , Héctor , Luis Pedro , Antonieta , Verónica , Iván , Mercedes , Pedro Antonio , Mariano , Olga , Clemente , Jose Ramón , Enrique , Herederos de Margarita y personas desconocidas e inciertas, Juan Antonio , Laura y Ricardo , Juan Antonio y Carlos , Maribel , Inmaculada , Esther y Cristina , todos ellos en situación procesal de rebeldía, Actúa como ponente y expresa el parecer de la Sala el Presidente Iltmo Sr. D. EDGAR AMANDO FERNANDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n° 1 de A Fonsagrada en fecha treinta y uno de julio de dos mil dos., dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establece: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda promovida por el Procurador D. Luis Felipe Rodrigue Fernández, en representación de D. Juan Pedro contra las personas indicadas en el encabezamiento de esta sentencia y desestimando la reconvención deducida por la Procuradora Doña Soledad Sierra Villaverde en representación de D. Sergio y otros también allí identificados: Debo declarar y declaro que el terreno denominado "montes abertales de Villamayor de Trobo", descrito en el hecho primero de la demanda rectora del procedimiento e informe pericial y plano a ella adjuntos con la exclusión del espacio reconocido como ajeno en la comparecencia celebrada el 19 de julio de 2001, pertenece en copropiedad por cuotas indivisas a las personas que se indican en el hecho quinto de dicha demanda, agrupados por "casas" en la forma que se dice en ese mismo hecho y correspondiendo a los participes por la "casa de Ron" una cuota de un octavo de monte, a los de la "casa de Manuelin" la de 7/128 de los parajes "Senaras de cotora" y " Encima de Outeiro y a los de las demás "casas", y por igual para cada una de estas, 7/128 en dichos parajes y 7/120 en el resto del monte.

Debo declarar y declaro el derecho del demandante al obtener la división del referido monte, condenando a los demandados con participación en el conforme a lo indicado en el anterior punto de este fallo a que en unión del actor procedan a su partición de acuerdo con las cuotas en el establecidas, sin perjuicio del derecho del demandante a instar la ejecución forzosa en caso de que no se cumpliese voluntariamente en el plazo legalmente establecido.

Todo ello sin especial imposición de las costas de la presente instancia a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por el turno de reparto a esta Sección 2ª y observándose que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia es de fecha posterior al 8 de enero de 2001, fecha de la entrada en vigor de la nueva LEC., se han seguido los tramites previstos en la misma y solicitándose vista por los apelantes, esta se celebro el día 6 de febrero de 2003, a las 12 horas en cuyo acto las partes hicieron las peticiones que constan en autos.

Fundamentos

PRIMERO..- Se aceptan, en cuanto que no se opongan a los que subsiguen, los de la sentencia objeto de recurso; y además:

SEGUNDO..- La Sala no puede más que comenzar esta resolución reconociendo y valorando en todos sus términos el singular esfuerzo y estudio que se deja ver en la sentencia de primera instancia que realiza un estudio exhaustivo y brillante así de la institución de los montes abertales, o de varas, propios de la montaña luguesa, como de la concreta prueba en que se pretenden asentar las pretensiones de las partes. Sentado esto también hemos de indicar que aquí sólo vamos a movernos en los concretos términos de los recursos de apelación es decir que lo que ya queda sin recurrir no ha de ser objeto de reestudio.

TERCERO..- El primero de los recurrentes, representante de los vecinos del lugar de Arquide, impugna la delimitación del monte que se pretende dividir por entender que la parte noroeste de lo descrito no es de titularidad de los vecinos de Vilamaior sino que lo es de los de Arquide, de aquí también, en su caso, pretende que se da una falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que no se llama al pleito a los colindantes.

Es evidente que en la delimitación de superficies de tan amplia mensura como son este tipo de montes no se puede tener la exigencia exquisita que, de ordinario, se tiene en la consideración de las acciones de dominio sobre fincas concretas.

La Sala, discrepando en esto de la valoración de la prueba que se realiza por el Juzgador de la primera instancia, llega a la conclusión de que si bien la reconvención planteada por tal parte no puede ser atendida en toda su extensión sí se ha de tener por justificada su pretensión de que el terreno que los de Vilamaior pretenden dividir forma parte integrante, en la línea que se dirá, de la propiedad de los vecinos de Arquide.

La titularidad del espacio que se determina por la línea que desde la "Pena dos Carneiros" (p 42) va hacia el Sur y en dirección al "Campelo de Estivada" de Xollos o casas das Barrizas (p 53), resulta palmario ya desde la inicial descripción que en un arrendamiento del Conde de Altamira, Señor de estas tierras, realizado en el año 1703 y en el que se hace figurar como delimitación de los montes de Arquide (que es lo arrendado)...por Arroyo de piagos arriba a las Casas de barriza hedeallí a la Pena del carnero y al Marco del cortello del balle... (f. 1000 vuelto del pleito). También en un foro del año 1740 del mismo Conde se reitera la descripción del monte de Arquide (f. 1004 vuelto), figurando...de Allí por el Río de Piagos arriba a las Casas debariz e de allí a la Pena del Carnero y al Marco del Cortello del Valle... Vemos ya aquí que el trazo de la línea es inequívoco al ir de un punto a otro sin realizar la sinuosa descripción que en dirección oeste se pretende por el actor para unir esos dos puntos.

Si acudimos a la conciliación que mantuvieron los vecinos de Vilamaiór en el año 1960 y que el propio demandante presenta con su demanda, sin duda para justificar o avalar su pretensión, en la descripción que se realiza del monte que se pretende partir en tal conciliación - extremo respecto del que nadie opone ningún tipo de objeción sino que no se llega a avenencia por causas distintas de la propia delimitación del monte que no es impugnada por nadie en la señalada conciliación. En lo que aquí nos interesa los propios vecinos de Vilamaior indican: Comenzando al punto "Pena do Carneiro" -hacia el Noroeste- va a la "Estivada de Xollos"; de allí al Zarro da Millara... Aquí se planteó la controversia al respecto de si tal descripción indicaba, como asi lo entiende el demandante y la sentencia recurrida que la línea de delimitación parte de la pena do carneiro y siguiendo hacia el noroeste va a dar a la estivada de Xollos. La Sala sin embargo entiende que en el contexto de la descripción lo que indica la expresión es que va a empezar esa descripción por el punto noroeste del monte en donde supone su linde la Pena do Carneiro y de ahí va (sin indicar en que dirección o viento) a la Estivada de Xollos. Como ha quedado acreditado que tal Estivada está en las proximidades del p 52 y p 53 del plano se está en el caso de que volvemos a ver la delimitación, ahora de los montes de Vilamaior, en la forma indicada. La fecha de esta comparecencia de conciliación hace que lo en ella manifestado por los vecinos no pueda ser considerado como una pretensión de prefigurar prueba para el ulterior pleito (el presente), extremo que, sin embargo, sí podemos entender que puede darse en la comparecencia de 1999 de los mismos vecinos de Vilamaior.

La parte demandante, al contestar a la reconvención planteada por los vecinos de Arquide, acompaña una documental consistente en parte de los expedientes del Jurado Provincial de montes Vecinales en Mano Común, referidos tanto a los montes de Arquide como a los de Vilamaior. En los croquis que se realizan para el referido Jurado concurren una serie de inexactitudes palmarias como lo es la situación de un punto (pena do Carneiro) que a lo largo del pleito resultó inequívoco y que, según así lo indica el perito, se sitúa unos seiscientos metros al norte de su posición real. Conocidas son las inexactitudes que se suelen dar en las descripciones que se realizan para la delimitación de los montes vecinales ante el Jurado pues eran los propios vecinos los que ofrecían al técnico que acudía al lugar los lindes o delimitaciones de los montes a clasificar. Por tanto aquí sí hay un dato que tiene singular trascendencia y es la descripción que, como literatura, se ofrece al respecto de la delimitación del monte de Arquide, Pozas... y que en lo, que aquí nos interesa indica (f. 418, prueba aportada por el demandante inicial) .. hacia el O. subiendo a Vales y a Pena do Carneiro, de donde baja de N. a S. hasta Campo das Barrizas... En la descripción del perímetro de los montes de Noceda y Vilamayor (f. 424) se indica que Dividiendo con estos últimos (con los de Aíquide) sigue de O-E subiendo a Campo das Barrizas y a Pena do Carneiro...

La conclusión del conjunto de todas estas descripciones, algunas aportadas por el propio demandante, nos han de llevar a la conclusión de que los montes de Vilamaior están delimitados por la línea que, en el plano del catastro de rústica utilizado tanto por el perito Sr. Benito como por el perito Sr. Jose Pedro , va determinado por la línea que une los puntos p 42 con p 53. en la forma que se señala en la delimitación en color naranja que se efectúa en el plano obrante al folio 439. Lo situado al oeste de tal punto es de titularidad de los vecinos de Arquide, sin perjuicio de que tampoco sea admisible la pretensión del reconviniente por cuanto que si bien es cierto que los puntos que hemos señalado fueron objeto de prueba contundente y reiterada no es menos cierto que los demás puntos que se pretenden sean determinantes del espacio que pretenden reclamar los vecinos de Arquide en su reconvención no fueron objeto de esa señalada prueba contundente que se precisa para la estimación de la reconvención.

Singular trascendencia ha de tener, a su vez, a la hora de determinar el escaso aval de que goza la pretensión de los demandantes el que habiendo demandado inicialmente a doña María Inmaculada , titular de la fincas n° NUM000 y NUM001 del plano catastral, luego se desista, en la comparecencia que obra al folio NUM002 , por el demandante de tal demanda y así se proceda sin justificación alguna, a modificar el trazado de lo que, según el criterio inicial, constituía el monté de Vilamaior suprimiendose del perímetro descriptivo el p 43. Ello denota la escasa fundamentación que venía a avalar la descripción inicial del monte más allá de la mera manifestación de los vecinos como así lo reconoce el propio perito de la actora Don. Benito .

No tiene contundencia, a criterio de esta Sala, la determinación catastral pues sabido es que las precisiones que se incluyen en el catastro, y más en el antiguo catastro de rústica realizado en 1956, carecen de cualquier virtualidad a efectos de que se pueda determinar la propiedad de los bienes que figuran en la titularidad del catastro. Por tanto nada cabe deducir de esas determinaciones y tampoco de la comparecencia de los vecinos de Arquide en 1958 por cuanto que no cabe deducir del hecho de que no se incluya en la división de los montes entre particulares el terreno abertal que ahora está en litigio se deba deducir que como no se incluyó de ello se ha de deducir que no se tenían por tales. Eso es lo que resulta más contundente pues no podemos alcanzar la conclusión de que la no alusión a ese terreno, cuando se está determinando la posible propiedad de terrenos concretos suponga la inexistencia de terrenos de común o que pueda ser común.

Es sabido que en este tipo de montes suele existir, de manera distinta a lo que suele suceder con las propiedades rústicas en nuestra tierra, documentación que avala la titularidad ya por redención de foros ya por atribución de titularidad de terrenos en los que se establecía determinada forma de fabeo o atribución de senaras. Así la ausencia documental de la pretensión del actor ha de conllevar a la valoración probatoria que tal ausencia deba reportar a esa parte procesal.

CUARTO..- La representación de don Ernesto recurre la sentencia entendiendo que en la misma, de manera errónea según su criterio, no se atiende a la declaración de titularidad en su favor al respecto de dos pastizales y una finca que viene disfrutando de manera privativa. Distinto tratamiento tiene en el informe pericial lo que sucede con la finca n° 166 del Polígono 90 (Costas) de la que corresponde a los pastizales. Al respecto de la primera el perito indica (extremo e/ apartado a/, folio 1094)) que sólo se aprecia más o menos su delimitación en función del tipo de arbolado. Por consiguiente parece claro que no se puede atender a esa pretensión de que sobre tal finca viene realizando el Sr. Mariano el uso independiente y autónomo y tampoco hay datos objetivos que constaten una posesión diferenciada desde algún momento anterior.

Sin embargo en lo que hace referencia a los sendos pastizales, que el perito judicial Sr. Jose Francisco identifica y delimita hemos de decir que su conclusión es muy otra ya que el propio perito afirmó (extremo d/) que los pastizales están deslindados con estacas y alambres antiguos y que los muros que delimitan esos pastizales de Estileiro y Marcon son muy antiguos aunque sea imposible concretar su antigüedad. Estos pastizales utilizados de manera particular y concreta por el Sr. Mariano no fueron así determinados en la demanda pero como a raíz de la contestación se practicó prueba y se concretó por el perito cuáles eran esos terrenos, la Sala entiende que ha de ser lo procedente atender, en este aspecto, a la pretensión del Sr. Mariano y, en consecuencia, bajo la dirección del perito judicial, Sr. Jose Francisco , y en trámite de ejecución de sentencia se ha de proceder a la exclusión del carácter de bien comunitario de los señalados pastizales que, por tanto, han de permanecer al margen de la división de los montes entre el conjunto de los vecinos. Como, con singular acierto afirma la sentencia que se recurre, se trata más que de una usucapión de una propiedad respecto de cada finca independiente y a ello hemos de estar declarando así la titularidad del Sr. Mariano .

QUINTO..- El otro tema impugnado es el relativo a la participación desigual que se atribuye a la Casa de Ron que se determina en un octavo de los montes frente a la partición por partes iguales que se pretende por las contrapartes. La tesis de la parte demandante viene avalada en el documento judicial de tercería de dominio por el que se atribuye, en un litigio entre marido y esposa causantes de la aquí interviniente Sra. Asunción , habido en el año 1854 y en virtud del cual los peritos de la ejecución pasaron al pueblo de Villamayor de Trobo al reconocimiento y mensura de los bienes que constituyen la casa y casería que cultiva D. Luis Pablo y así entre otros se hace referencia (f. 135 vuelto) a la parte que representa en los montes de bravos y abertales de los términos de Villamayor y que es una octava parte de cada suerte de fabeo...

No es menos cierto que en la comparecencia de conciliación habida en el año 1960 compareció en la condición de demandado don Santiago y si bien la parte demandante indica que se distribuye con arreglo a la participación de cada condómino (f. 37) pretendiendo al división de los montes con arreglo a la cuota parte que cada grupo de partícipes representa. Los demandados, entre los que estaba el señalado Sr. Fermín , indicaron (f. 38) que están de acuerdo en dividir los montes de Villamayor a partes iguales. En vía de réplica los demandantes señalaron (f. 39) que no tendrían inconveniente en que, en lugar de la tradicional y legal partición desigual de siempre se llevase a cabo la división por partes iguales. Asimismo en el contrato privado suscrito en fecha 24 de octubre de 1999 compareció don Fermín , por la Casa de Ron y los intervinientes expusieron en el n° 2 (f. 44 vuelto) que los referidos Montes les pertenecen en propiedad y por iguales partes a las siguientes "Casas"; entre otras "Casa de Ron. No es menos cierto que el petrucio de la casa don Santiago , padre de don Fermín , hijo mejorado en el testamento (f. 163) y de la apelante doña María Dolores , falleció en fecha 21 de enero de 2000 y por tanto la manifestación de don Fermín no era la de su padre pero sí era la del representante de la casa y venía a ratificar lo ya indicado por su padre en 1960.

Por consiguiente la Sala entiende que la inicial manifestación de los peritos del pleito de 1854 -cuya fuente de conocimiento desconocemos- se ve claramente desdicha por la iniciativa de los titulares de la Casa de Ron que tanto en 1960 como en 1999 hacen manifestación inequívoca de que su pretensión es la división del monte en partes iguales.

SEXTO.- A juicio de la Sala parece claro que el tipo de litigio y lo intrincado que resulta la resolución del mismo, determina el que no sea procedente efectuar especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que revocamos, sólo parcialmente, la sentencia dictada, en fecha 31 /7/02, por el Sr. Juez de Primera Instancia de A Fonsagrada, en el sentido de excluir de los montes a dividir el terreno delimitado por la línea que, en el plano del catastro de rústica utilizado tanto por el perito Sr. Benito como por el perito Sr. Jose Pedro , va determinado por la línea que une los puntos p 42 con p 53. en la forma que se señala en la delimitación en color naranja que se efectúa en el plano obrante al folio 439. Lo situado al oeste de tal punto es de titularidad de los vecinos de Arquide.

Asimismo la división se ha de hacer a partes iguales entre los vecinos con las únicas particularidades que se señalan en la propia sentencia recurrida al respecto de la "casa de Manuelín".

De la división del monte se han de excluir los pastizales que en las zonas de Estileiro y Marcón identificó el perito judicial Sr. Jose Francisco como poseídos por el Sr. Ernesto y que tal técnico habrá de señalar en ejecución de sentencia

Sin efectuar especial pronunciamiento en lo que ser refiere al abono de las costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia lo Pronunciamos mandamos y firmamos.