Sentencia Civil Nº 48/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 647/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0647
SENTENCIA Nº 48
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don Jose Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a trece de febrero del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
91-2012 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Gandía .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL TC
FAMIPER SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurelia Peralta Sanrosendo, asistida
del Letrado D. Juan Grau Boscá; como APELADA-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
EDIFICIO000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Zacarés Escrivá, asistido
de la Letrado Dª Mª José Mengual Gregori; como APELADA-DEMANDADA DON Domingo , representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Sirvent Escoda, asistida del Letrado D. Jose Luis Martínez
Galván y, como APELADA-DEMANDADA, DON Leovigildo , representada por el Procurador de los Tribunales
D. Francisco Real Marqués, asistido del Letrado D. Francisco Real Cuenca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 contiene el siguiente Fallo: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 representada por el Procurador Sr. Zacarés Escrivá, contra la mercantil TC FAMIPER SL, contra Domingo , y contra Leovigildo , declaro la responsabilidad solidaria de los demandados por los defectos existentes en la planta semisótano, señalados en el punto A de la demanda, y los existentes en los elementos comunes y fachada, señalados en los puntos B2, B4 y B5 de la demanda, y les condeno solidariamente a su reparación, de conformidad con lo dispuesto en el informe pericial aportado junto con la demanda, a excepción de las salvedades recogidas en el informe pericial del Sr. Jesus Miguel respecto del defecto señalado en el punto A, en concreto sobre la solución reparadora del muro de bloque de hormigón, que se reparara tal y como indica el perito judicial en su informe, y la solución reparadora del defecto recogido en el punto B2 de la demanda, que también se hará conforme recoge el perito Don. Jesus Miguel en su informe.

DECLARO la responsabilidad de la mercantil promotora TC FAMIPER SL por la falta de entrega del libro del edificio a la actora, y la condeno a la entrega del mismo a la Comunidad demandante. Asimismo declaro la responsabilidad de dicha mercantil por la diferencia de calidad del pavimento de los trasteros, respecto de la especificada en el Proyecto, y la condeno a su reparación de conformidad con lo establecido en el informe pericial aportado junto con la demanda, con la condena de todos los demandados al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL TC FAMIPER SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la valoración inadecuada de la prueba que lleva a los pronunciamientos condenatorios contenidos en los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo.

Patología: Filtraciones y humedades en la planta de semisótano.

La juzgadora de instancia se funda en el dictamen pericial judicial cuando el mismo adolece de deficiencias: ausencia de referencia a fechas de visita; y no hay fotografías.

Tampoco realizó cata alguna, no sabe qué trasteros de los seis tenía filtraciones.

Admitió que alguna filtración podría tener un origen distinto al por él considerado. Manifestó serias dudas en cuanto a las causas que producirían las filtraciones.

Frente a este dictamen se deben mencionar los dictámenes emitidos por los Sres. Jon y Heraclio en cuanto manifestaron que las filtraciones en la planta sótano están localizadas. Que el muro de hormigón está debidamente impermeabilizado y protegido con una lámina drenante.

Y que las medidas de reparación acogidas por la sentencia son desproporcionadas e inadecuadas.

La filtración lo es a través del muro de bloques de hormigón y debe estarse a la reparación manifestada por dichos peritos.

2ª Patología: Filtraciones y humedades a través de la parte inferior de la puerta de acceso a la cubierta transitable.

Se discutió la medida de reparación y, si bien se adoptó la del perito judicial -formación de visera sobre la puerta de acceso-, es más lógico si se trata de evitar que filtre agua al interior del casetón de la escalera, levantando la pieza existente bajo la puerta, impermeabilizando dicha pequeña zona correctamente reponiendo, posteriormente, la pieza de huella existente. (Dictamen Don. Jon ).

3ª Patologia: Chorretones aparecidos en los cantos de forjado.

El problema es una circunstancia medioambiental y el problema de suciedad en fachada no se resuelve con formación de goterones o vierteaguas, sino que responde al necesario mantenimiento del edificio. Incumbe su solución a la actora.

4ª Patología (5ª Patología en el escrito de interposición recurso): Falta de entrega del libro del edificio.

Nunca se había reclamado nada por la comunidad hasta la presentación de la demanda. La exactitud de datos en el dictamen pericial aportado por la actora implica el conocimiento de información puntual y amplia sólo obtenida por el Libro de Órdenes de ejecución del edificio.

Por todo ello, procede revocar la sentencia declarando que la patología uno (Filtraciones y humedades en la planta de semisótano) tiene el alcance y dimensión que señalan los informes periciales referidos y procede acometer sus medidas de reparación; la patología dos (tracciones y humedades a través de la parte inferior de la puerta de acceso a la cubierta transitable), está provocada por la causa señalada y la medida de reparación a adoptar la fijada en dichos informes. Absolviendo de la patología referida a la existencia de chorretones y entrega del libro de órdenes. Y no procede hacer condena en costas procesales.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escritos de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.- Documental.

2.- Interrogatorio 3.- Pericial 4.- Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 12 de febrero del 2014 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL TC FAMIPER SL en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede, con revocacion parcial de la sentencia, declarar que la patología uno (Filtraciones y humedades en la planta de semisótano) tiene el alcance y dimensión que señalan los informes periciales referidos y procede acometer sus medidas de reparación; la patología dos (tracciones y humedades a través de la parte inferior de la puerta de acceso a la cubierta transitable) , está provocada por la causa señalada y la medida de reparación a adoptar la fijada en dichos informes. Absolviendo de la patología referida a la existencia de chorretones y entrega del libro de órdenes.

Y no procede hacer condena en costas procesales.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que respecto de la patología consistente en 'Filtraciones y humedades en la planta de semisótano', se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba pericial judicial, dado que no puede sustentarse en la misma como ha efectuado la juzgadora de instancia, dado que no resulta dicho dictamen fiable y sí el emitido por los peritos Don. Jon y Heraclio , que fijaron las 'filtraciones y humedades' en puntos localizados que provenían desde el muro de bloques de hormigón y sometiéndose a la reparación fijada por ellos.

La juzgadora de instancia resolvió:

TERCERO. - La acción de responsabilidad civil ejercitada por la parte actora se ampara en la Ley 38/99 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). La responsabilidad que configura la norma aparece unida de manera inseparable a la obra afectada por los vicios o defectos cuya reparación se pretende, configurando así una responsabilidad legal, establecida en beneficio e interés público, en cuanto afecta a la seguridad de los edificios, que se desenvuelve por tanto al margen de todo vínculo de contrato, aunque este pueda existir.

La responsabilidad con la que se pretende proteger los intereses de los consumidores y usuarios frente a los daños sufridos se puede calificar de objetivada en el sentido de que será exigible a los Agentes salvo que acrediten que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño (art. 17. 8), de suerte que cuando se demuestre la existencia de daños materiales en el edificio se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá por ellos, salvo que concurran las circunstancias expuestas. Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba, que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, no quedando el agente exonerado de su responsabilidad por la mera afirmación de que no ha sido el causante del daño producido por actos u omisiones propios o de terceros por los que, con arreglo a la Ley, deba responder, lo que le obligará a probar fehacientemente, de acuerdo con el art. 217. 5 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que se produjo de una forma ajena a su intervención.

En cuanto a la existencia de los defectos alegados por la actora, ha quedado acreditada la misma con el informe del perito de la actora, Sr. Camilo y el informe del Perito Judicial Don. Jesus Miguel , no cuestionándose su existencia en los informes periciales aportados por los demandados, si bien exponen pareceres distintos al del perito de la actora sobre el alcance de los mismos.

Y así, en cuanto a las humedades y filtraciones en la planta semisótano, el Perito Don. Jon indica que las humedades y filtraciones se producen principalmente a través del muro realizado mediante fábrica de bloque, principalmente en la esquina noreste y suroeste, observando sólo un punto de filtración en el tramo inferior del muro de hormigón armado, no observando filtraciones a través de la junta entre muro y losa, ni a través de la junta entre el muro de bloque y el forjado, ni a través de las rejillas del hormigón, ni de la puerta de acceso de vehículos, apreciaciones en las que coincide el perito Don. Heraclio , y en parte la perito Sra.

Claudio , pues ésta sí que informa de la existencia de filtraciones por la junta de hormigonado entre la losa de cimentación y el muro de hormigón, proponiendo reparación para ello, así como también constata que el agua se filtra por las zonas cercanas a la rejilla por adolecer de goterón. En cambio, el perito judicial Don. Jesus Miguel sí que aprecia que las filtraciones de agua se produce por todos y cada uno de los puntos que indica el perito de la actora, y así indica la presencia de manchas generalizadas de humedad en el muro de hormigón armado, en todo el perímetro de su base, a media altura y encuentros con pilastras, solera, junta con muro de bloques y tabiques de partición de elementos comunes; también los soportes exentos indica que presentan manchas de humedad, que desde la base alcanza una altura de 0, 80 m, consecuencia del estancamiento de agua. Indica que el agua alcanza el muro de hormigón, atravesando éste por sus puntos débiles, junta con losa de cimentación y el propio muro probablemente por fisuras, coqueras u otras defectos en su construcción, indicando que el problema es generalizado, pues los puntos de acceso son en base, cuerpo y remate de muro. También señala como vía de entrada de agua la junta de hormigonado entre la losa de cimentación y el muro de hormigón, lo que indica que la impermeabilización no funciona, refiriendo que se ha efectuado una reparación en ese punto que debe considerase provisional. También señala otra vía de acceso del agua, la existencia de una fisura longitudinal entre muro de hormigón y el muro de bloque de hormigón, por no estar resuelta correctamente la junta entre dichos muros. Continúa diciendo el perito que el revestimiento exterior del muro de bloques de hormigón no ha resultado impermeable, especialmente en las juntas con techo y muro de hormigón, así como paramentos verticales, defecto que se ve agravado por la cantidad de agua que el edificio no recoge vertiéndose hasta resbalar por él. Igualmente se señala como vía de acceso de agua la junta entre muro de bloques de hormigón y cara inferior de forjado, agua proveniente de la cubierta que vierte sobre las terrazas y éstas sobre la fachada de semisótano, protegida tras reparación por perfil metálico. Otra vía de entrada de agua que identifica es la rejilla de hormigón, que refiere no es capaz de proteger el hueco de entradas de agua, y confirma también la entrada de agua de escorrentía por la puerta del garaje.

Ante tales conclusiones divergentes, tenemos que decir que nos decantamos a la hora de formar nuestra convicción judicial por conceder mayor credibilidad al Perito Judicial Don. Jesus Miguel , y ello por la fuerza convincente de su informe, por su análisis detallado de las cuestiones suscitadas, congruencia y fundamentación del mismo, siendo de apreciar la coherencia interna del informe en lo que respecta a sus aspectos técnicos, sin que se atisben contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos que hagan sospechosa la corrección del mismo, con una clara exposición de los razonamientos que conducen a las conclusiones alcanzadas, dotando a esas conclusiones de razonabilidad, además de por tratarse de un perito designado judicialmente, sin ningún interés en el resultado del pleito, lo que dota a sus conclusiones de mayor objetividad. Esas mismas razones son las que nos llevan a acoger las conclusiones del perito judicial sobre las causas del defecto que nos ocupa, refiriendo éste que se debe a la concepción del edificio, indicando que se aprecia la inexistencia de canalón en cubierta, canalón en el perímetro de las terrazas de planta baja, sistema de sumideros en superficie de camino de acceso y zonas ajardinadas, y un sistema de drenaje perimetral al muro de sótano, que hubiera contribuido satisfactoriamente a la recogida y conducción de las aguas pluviales, de riego y del mantenimiento que todo edificio y urbanización de la parcela requieren. También indica como causa la incorrecta impermeabilización, en conjunto, del muro de sótano, que el agua alcanza el muro de hormigón, atravesando éste por sus puntos débiles, junta con losa de cimentación y el propio muro probablemente por fisuras, coqueras u otras defectos en su construcción, indicando que el problema es generalizado, pues los puntos de acceso son en base, cuerpo y remate de muro. También apunta la incorrecta reparación de la junta hormigonado y muro, lo que también es indicativo de que la impermeabilización no funciona, y la existencia de una fisura longitudinal entre muro de hormigón y el muro de bloque de hormigón, por no estar resuelta correctamente la junta entre dichos muros. Continúa diciendo el perito que el revestimiento exterior del muro de bloques de hormigón no ha resultado impermeable, especialmente en las juntas con techo y muro de hormigón, así como paramentos verticales, defecto que se ve agravado por la cantidad de agua que el edificio no recoge vertiéndose hasta resbalar por él. Igualmente se señala como causa la junta entre muro de bloques de hormigón y cara inferior de forjado. Más adelante Don. Jesus Miguel viene a resumir estas causas al decir que el defecto que nos ocupa se debe a la inexistencia de recogida de aguas de cubierta y terraza de planta baja e inadecuación a la escorrentía superficial del revestimiento de cierre de semisótano, bien por no tener los materiales empleados la impermeabilización adecuada (revestimiento enfoscado muro de hormigón) , bien por no alcanzar las protecciones del muro las cotas necesarias por encima de la rasante de pavimentos y ajardinamiento proyectado. Otra causa que indica es que la rejilla de hormigón no es capaz de proteger el hueco de entrada de agua, y confirma también la entrada de agua de escorrentía por la puerta del garaje por las razones expuestas por el perito de la actora en su informe , indicando que la rejilla debe girar las lamas para cortar de forma efectiva el paso de agua al estar situada ésta en un tramo de rampa con pendiente, que el agua lleva velocidad pasando de largo por los barrotes y por tensión superficial de la misma se favorece este efecto, y señala que la rejilla no cubre la totalidad de la rampa, pudiendo producirse accesos por los flancos de ésta; y acaba señalando como otras causas la inexistencia de grupo de bombeo, válvula antirretorno, la diferente colocación de la rejilla de recogida de aguas, y cota insuficiente de desagüe para la rejilla, así como la ya referida inexistencia de recogida de aguas pluviales y drenaje de jardín. Dichas conclusiones fueron ratificadas por dicho perito en el acto del juicio, manifestando que si bien al realizar su informe sólo tuvo en cuenta el informe de Don. Claudio y el informe Don. Camilo , desconociendo el contenido de los informes Don. Jon Don. Heraclio , tras oír en el acto del juicio las conclusiones de éstos últimos sobre el referido defecto, ratificaba sus conclusiones, no compartiendo las que exponen estos dos últimos peritos en sus respectivos informes. Por tanto, existen varias causas en el origen del defecto que analizamos, sin que haya podido individualizarse la influencia de cada una de ellas en las filtraciones y humedades del semisótano, pues siendo preguntado al respecto el Perito judicial dijo que no podía concluir que una u otra/ s fuera/n más influyente/s que otra/s.

Demostrada la existencia de los daños materiales, se presume que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, los aquí demandados, que siempre responderán por ellos, salvo que acrediten que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño ( art. 17. 8) . En el presente caso se ha alegado por los demandados la existencia de fuerza mayor por la cantidad de lluvia caída en agosto, septiembre y octubre de 2008 . El art. 1105 del Código Civil define la fuerza mayor como aquel acontecimiento que no hubiera podido preverse, o que previsto, fuera inevitable. Hay fuerza mayor si lo acontecido excede visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida ( STS 15 de marzo de 1990 ) , y si es del todo independiente de la voluntad ( STS 28 de diciembre de 1997 ). Es decir, concurre tal circunstancia ante un accidente extraño, imprevisible e inevitable ( STS 18 de abril de dos mil ) . Usualmente se atribuye esta cualidad a los acontecimientos naturales, de los que se desprende un daño y que la fuerza del hombre no es capaz de evitar, reservando, generalmente, la doctrina esta facultad a las catástrofes naturales de mayor magnitud, por lo que, consecuentemente, se ha negado esta virtualidad a fenómenos físicos habituales en la zona de que se trate y de intensidad media ( STS de 28 marzo 1994 , entre otras) . En un sentido concordante con la referida orientación cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de julio de 1999 , según la cual 'una precipitación de 145 litros por metro cuadrado (según convienen los recurrentes), si bien ha de considerarse profusa y generosa, no ha de causar, necesariamente, y por sí sola, las dañosas consecuencias sobre cuya reparación versa este litigio, a no ser que vaya acompañada de un actuar humano poco diligente en la evitación de las mismas'. Al respecto, coincidimos con lo indicado por el Perito Judicial en su informe al decir que los daños causados en el garaje y trasteros no tienen su causa en la cantidad de agua de lluvia a la que se somete el edificio, sino en que éste no tiene desarrolladas adecuadamente las soluciones técnicas y cuando las tiene, falla la corrección constructiva de las mismas para la protección del mismo. Que las niveles pluviométricos altos registrados en Gandía pueden justificar la severidad de las patologías en una fecha dada, otras circunstancias como la falta de mantenimiento de los imbornales pueden acusar o provocar una afectación a partes que normalmente no lo están, como la entrada de agua del sótano por la puerta del garaje, pero la inexistencia de sistema de drenaje, de sistema de captación de pluviales en cubierta, terraza de planta baja o espacios comunes de acceso, son las causas de entrada de agua en el edificio junto al sistema de impermeabilización del muro de semisótano.

También indica el perito judicial, que la no existencia de nivel freático no justifica la no impermeabilización del muro de sótano, de otro modo el agua de riego del jardín, limpieza de terrazas, lluvia u otros usos normales del edificio alcanza el muro de sótano y su interior, provocando los problemas relatados, sin que quepa achacar la responsabilidad al actora por el uso normal del edificio, al igual que no cabe achacar ninguna responsabilidad a la actora por el normal uso del sistema de riego por goteo instalado en el edificio, todo lo cual compartimos.

Tampoco ha acreditado la promotora sus insinuaciones sobre la incidencia en el defecto que nos ocupa de las obras llevadas a cabo con posterioridad a la entrega del edificio por el propietario de la vivienda planta baja B, que menciona en su contestación a la demanda.

Atendidas las causas del defecto que nos ocupa, que se resumen en la inexistencia de sistema de drenaje, de sistema de captación de pluviales en cubierta, terraza de planta baja o espacios comunes de acceso, y el incorrecto sistema de impermeabilización del muro de semisótano, y siendo que no puede determinarse la influencia individual de cada una de ellas en la producción del defecto en cuestión, el perito judicial concluye que coexiste una responsabilidad respecto del diseño del sistema de recogida de aguas por parte del proyecto, y la ejecución de las obras y su control por parte de la dirección facultativa, conclusión que compartimos. En efecto, de dicho defecto debe responder el arquitecto superior demandado por la falta de previsión en el proyecto de sistema de recogida y conducción de las aguas pluviales, de riego y del mantenimiento del edificio, lo que constituye un claro defecto de diseño o proyecto que repercute sobre la funcionalidad del semisótano.

En cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico , la jurisprudencia tiene establecido que corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º) . De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'. En el presente caso, el defecto de diseño expuesto es evidente, es apreciable a simple vista que no se dispone de canalón en cubierta ni en el perímetro de las terrazas de planta baja, sistema de sumideros en superficie de camino de acceso y zonas ajardinadas, ni sistema de drenaje perimetral al muro de sótano; no se discute la responsabilidad del arquitecto superior como autor del proyecto de los defectos que éste presentaba, pero ello no sirve de excusa para eludir la propia responsabilidad del arquitecto técnico que como director de la ejecución no podía ni desconocer ni ignorar los vicios reseñados.

No puede el arquitecto técnico sustraerse de sus obligaciones de controlar y supervisar la obra, y si advierte defectos evidentes omitir cualquier actuación que tienda a ponerlos de manifiesto para ser subsanados; debió advertir estos defectos y no asumirlos y aceptarlos, teniendo conocimientos suficientes y facultades para hacer al arquitecto superior las oportunas indicaciones e incluso consignarlas en el Libro de órdenes, lo que no hizo.

Por otra parte, también ha quedado probada la incorrecta impermeabilización del muro sótano, y no en puntos concretos, sino en conjunto, tal y como reseña el Perito judicial, que dice al respecto que el problema es generalizado, lo que es también demostrativo de que el Sr. Leovigildo en ese aspecto no vigiló estrictamente la ejecución de la obra. Por ello, deberá responder del defecto que nos ocupa solidariamente con el arquitecto superior, debiendo responder también solidariamente el Promotor por su responsabilidad en garantía prevista en la LOE, y por su responsabilidad contractual al haber incumplido su obligación de entrega del objeto del contrato de compraventa libre de defectos.

En cuanto a las propuesta de reparación, el perito judicial da por buena la propuesta del perito de la actora, explicando en el acto del juicio las razones que le llevan a descartar las propuestas de reparación propuestas por Don. Jon y Sr. Heraclio , indicando que la solución propuesta por éstos encajaría para un edificio de 30 años de antigüedad, con materiales ya viejos y con el edificio ya asentado, pero no para un edificio acabado de construir, indicando que con la propuesta de reparación de dichos peritos el problema volvería a surgir al cabo de los años, y se tendría que reparar periódicamente, concluyendo que esa solución, al igual que la propuesta por Don. Claudio , sólo resuelve los síntomas, por lo que si vuelve a entrar agua, surgirá el problema por otro punto débil no solicitado hasta la actualidad. Considera idónea la solución reparadora propuesta por el perito de la parte actora ya que es la única forma de evitar afecciones al propio muro, e indica que la reparación desde el exterior es posible pues el edificio está rodeado de espacio libre privado en parcela, y que el objetivo de impermeabilizar el muro es del todo lograble al quedar descubierta su cara expuesta hasta el plano de la losa de cimentación, así como la instalación del drenaje perimetral, si bien considera indefinida la propuesta de la actora en cuanto a la reparación del muro de bloque de hormigón, al no detallar cómo evitar el acceso de agua por la junta entre ambos muros, y no queda claro tampoco cómo solapar la lámina impermeabilizante, proponiendo el perito judicial otra solución en ese punto, manteniendo el cerramiento actual, prolongando la lámina impermeabilizante hasta el vierteaguas de terraza, recortando los huecos e instalando vierteaguas entre la rejilla y su dintel, forrando el conjunto con placa ondulada atornillada sobre el soporte que garantice la protección de la lámina y la ventilación del conjunto. Por tanto, procede acoger la reparación propuesta por el perito de la parte actora, con la salvedad indicada, debiendo atenderse en ese punto a la solución reparadora apuntada por el Perito Judicial. '

TERCERO.- Dado el fundamento de la pretensión resolutoria, debemos de fijar los criterios que este Tribunal viene manteniendo en cuanto a la valoración de la prueba pericial. Así, entre otras, en Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 estableció que: ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el tambien derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 . '

CUARTO.- A partir de dichas consideraciones jurídicas, revisada la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, debemos de mantener lo resuelto por ésta por cuanto no se comparte las valoraciones críticas formuladas por la entidad promotora al dictamen pericial emitido por el perito judicial Don. Jesus Miguel que dio cumplida justificación con coherencia lógica de su dictamen en el acto del juicio justificando de manera técnica y adecuada su propuesta de reparación partiendo de la realidad vista en el semisótano.

Así debemos decir que 'las deficiencias' aludidas por la entidad promotora no son tales dado que no tiene duda alguna el Tribunal que con las respuestas dadas por el perito judicial quedó acreditado que éste visitó el edificio y ello queda claro de la aportación de las fotografiás. El hecho de que no consten las fechas concretas, no afecta en modo alguno a la veracidad del dictamen, pero, en todo caso, manifestó el perito judicial disponer en sus fotografías originales de la fecha de las visitas. Y en cuanto a la no aportación de fotografías del semisótano, aun no aportadas, consta su estado en la descripción obrante en el dictamen y cuando constan fotografías en otros dictámenes periciales por lo que no tiene duda el Tribunal de la situación lamentable del semisótano por las humedades y filtraciones.

Y en cuanto al resto de alegaciones impugnatorias que constan en el recurso de apelación, no podemos mas que disentir del apelante por cuanto a la vista del contenido del dictamen pericial de la parte actora y las manifestaciones del perito judicial se llega a la convicción de que las humedades y filtraciones no están localizadas, sino que se aprecian en la totalidad del semisótano.

Frente a las propuestas de reparación que consta en el dictamen del perito D. Jon (folio 1004 y 1005), 'Dada la configuración y estado actual del perímetro exterior del edificio se considera, por su incalculable número de puntos singulares, como son los encuentros con otros elementos constructivos que se verían afectados por la intervención (barandillas, instalaciones, muretes de jardinería, etc), excesivamente costoso y desaconsejable, por su escasa probabilidad de éxito, una actuación aplicada desde el exterior del muro.

Por otra parte, dados los productos especiales existentes en el mercado actual para este tipo de intervenciones, una actuación desde el interior del semisótano será una actuación mucho más controlable, limpia y sencilla que, en el caso improbable de que tras una primera intervención reapareciera algún punto de filtración éste sería fácilmente identificado y nuevamente reparado hasta conseguir la estanquidad adecuada del semisótano' .

y la propuesta de reparación del perito D. Heraclio (1027-1028): ' FORMAS DE REPARACION : De ningún modo, se puede aceptar la propuesta de reparación Don.

Camilo y Don. Jesus Miguel , por los siguientes motivos: La entrada de agua en el sótano, proviene de las vías que existen entre la junta del muro de bloque de hormigón vibrado y el muro de hormigón. No en todos los puntos, ya que como se puede observar en la fotografía adjunta, existe sobre la cara exterior del muro de bloque una aplicación de pintura impermeabilizante, con malla de fibra de vidrio, que encargó la promotora con posterioridad, tratando de evitar las humedades por la cara exterior. No obstante a la vista está que la solución no fue totalmente efectiva, aunque atempera la cantidad de agua que pueda penetrar. Asimismo existen zonas donde algún propietario o la propia comunidad ha realizado rellenos de tierra, lo que ha significado elevar el encuentro con la junta entre la capa de tierra y el propio muro de bloque, sin haber impermeabilizado adecuadamente este último.

El vaciar todo el perímetro del edificio, para realizar una nueva y total reparación, tiene un elevadísimo coste, máxime sabiendo que existen multitud de elementos en la urbanización exterior, que se tendrían que destruir y luego reponer. Solo hay que fijarse en un jardín que ha realizado uno de los propietarios de una de las viviendas en planta baja, que al eliminarlo y volverlo a realizar, crea unos transtornos y gastos innecesarios.

Coincido en la propuesta de reparación del Sr. Jon , que es la más inteligente y práctica dados los magníficos medios actuales, de comprobada eficacia, en la impermeabilización interior de muros. Sean los propuestos con sistema 'Sika' o el que propongo del sistema 'PAREX'.

Repicado y saneado del hormigón y mortero en las zonas donde se aprecie poca adherencia y estabilidad, el soporte ha de estar completamente limpio de pinturas, yesos y morteros degradados.

Impermeabilización de la zona, es decir la del escalón que forma la junta del muro de bloque con el de hormigón, llegando hasta 45 cm. Con 227, LANKOIMPER MEGAFLEX armado con malla RENODECO, según las especificaciones de la ficha técnica.

Para mayor seguridad, dar una protección a todo el resto del muro, (ya que si no pueden haber problemas de remonte capilar y filtraciones) aplicando el producto 222 LANKO IMPER CAPA FINA, aplicado como pintura cuatro manos cruzadas según las especificaciones de la F.T.

Esta solución, es mucho más rápida, económica, sencilla, de comprobada efectividad y no la 'faraónica' obra de descubrir todo el perímetro del edificio'.

Se considera que la propuesta de reparación contenida en el dictamen pericial judicial (folios 950-951) en coincidencia con la propuesta del dictamen pericial de la actora emitido por D. Camilo ( folios 164 a 300), soluciona de una manera definitiva el defecto consistente en filtraciones y humedades en planta semisótano, pues como acertadamente manifestó el perito judicial, no se solucionaría con las propuestas de las partes demandadas de manera definitiva el problema, pues no debemos olvidar que nos encontramos con un edificio de reciente construcción en que de ninguna manera podían producirse la patología que nos ocupa. Es más, se debe concluir que lo que en un principio no se ejecutó bien, tanto a nivel de diseño, dirección, ejecución y control, debe ser ahora rectificado y dicha rectificación debe hacerse de manera completa.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso postula que, respecto de la patología consistente en 'Filtraciones y humedades a través de la parte inferior de la puerta de acceso a al cubierta transitable', deberá optarse por la medida reparatoria establecida en el dictamen del perito Sr. Jon al ser más lógico si se trata de evitar que filtre agua al interior del casetón de la escalera que se levante la pieza existente bajo la puerta, impermeabilizando dicha pequeña zona correctamente, reponiendo, posteriormente, la pieza de huella existente. (Dictamen Sr. Jon ).

La juzgadora de instancia consideró: '

CUARTO. - En cuanto a las humedades de la parte inferior de la puerta de acceso a la cubierta transitable de planta casetón, se constata dicho defecto por todos los peritos, y en cuanto a la causa de dicho defecto, la Perito Don. Claudio indica que se debe a un deficiente sellado de la pieza de umbral. El Sr. Jon indica que se debe a la falta de una impermeabilización adecuada a la altura del escalón de entrada, en lo que coincide Don. Heraclio . El perito judicial indica que la causa es el fallo de estanqueidad del conjunto carpintería y frente del escalón de umbral de acceso en su cara exterior o de la propia lámina impermeabilizante, confirma que en el proyecto básico, plano nº 8, se encuentran a un mismo nivel la terraza y la zona de la escalera, si bien indica que la solución propuesta por el perito de la parte actora, de introducir un mayor desnivel para lograr una aleta de 15 cm hacia arriba, no resulta imprescindible para su protección ni deseable por el obstáculo que supondría con respecto al interior, efectuando una propuesta alternativa de reparación. Ante las divergencias de los peritos sobre la causa de dicho defecto, también en este punto nos decantamos por acoger las conclusiones del Perito Judicial, por las razones ya expuestas sobre la credibilidad que nos merece al no presumírsele interés alguno en el resultado del pleito, así como por la razonabilidad de sus conclusiones. Dicho perito achaca la responsabilidad de dicho defecto a una mala elección de la carpintería, o mal diseño de la solución constructiva no verificable por falta de definición del proyecto, sin que conste en el libro de órdenes o en otra documentación cuáles fueron las instrucciones de la Dirección facultativa para suplir esa falta de definición; o a una falta de control en punto crítico de errónea ejecución, sin que se haya podido individualizar la influencia de cada una de esas causas, ni deslindar la responsabilidad en el resultado de cada uno de los profesionales que han intervenido, por lo que la responsabilidad por dicho defecto será solidaria entre el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico, debiendo responder también la promotora en aplicación del art. 17-3 de la LOE , y por su responsabilidad contractual. En cuanto a la solución reparadora, procede acoger la propuesta por el perito Don. Jesus Miguel por resultar la más completa para solucionar la causa del defecto que nos ocupa. ' Ante ello, partiendo de la revisión de la valoración de las pruebas practicadas, se coincide con la juzgadora de instancia en cuanto que la medida reparatoria para dicha patología no puede venir de la emitida por el perito Sr. Jon , por cuanto se considera más completa y resolutoria al tacharse la del perito pretendido por la parte apelante como 'un parche'. Así, ejecutar una visera sobre la parte superior de 1.20 mts solucionará definitivamente la entrada de agua, dado que, como manifestó, la ejecución de una loseta en la puerta no soluciona, al no ser la puerta estanca.

Así, frente a la solución dada por el perito Sr. Jon (folio 1007): ' REPARACION PROPUESTA No obstante lo indicado anteriormente, la reparación es sencilla y de escaso valor económico pues se trata de levantar la pieza de huella colocada en la base de la puerta de acceso y realizar la impermeabilización adecuada, realizando un pliegue en la lamina que evite un posible goteo hacia el interior de la escalera' El perito judicial propone: 'Instalar perfil en L a la manera de marco inferior y dotar al perímetro de la hoja de perfil de sección hueca de caucho o goma similar para dotar de estanqueidad a la hoja, e instalación de marquesina de longitud saliente 1,20 m. y ancho el del hueco más 50 cm. De vidrio armado en dintel superior y lateral, con perfilería y anclajes de acero inoxidable mate. Protegiendo el acceso de agua al interior y la hoja y mecanismos al exterior. Aceptando la valoración presentada por su equivalencia'.



SEXTO.- El tercer motivo del recurso postula en cuanto a la patología consistente en 'Chorretones aparecidos en los cantos de forjado', que son debidos a falta de mantenimiento, por ser suciedad en la fachada y circunstancias medioambientales.

La juzgadora de instancia resolvió: '

QUINTO. - También se acredita que los cantos de forjado de terraza ático, terraza de vivienda de planta y vivienda de planta baja presenta manchas causados por la acción del agua, indicando el Perito Sr.

Jon que se deben al propio diseño de la fachada, incluyendo la elección del tipo de revestimiento, mortero monocapa, que es poroso y retiene la suciedad, concluyendo que se trata de una falta de mantenimiento, y que los goterones en el borde del pavimento no son necesarios, en lo que coincide el perito Don. Heraclio .

La perito Don. Claudio , en cambio, considera que se debe a la falta de colocación de una pieza de remate con goterón y a una falta de mantenimiento, discrepando el perito judicial Don. Jesus Miguel en que se deba a una falta de mantenimiento, indicando que el mantenimiento de las terrazas se cierne a evitar la obstrucción de los desagües caso de existir, y no a la limpieza diaria de las mismas. Dicho Perito confirma que el proyecto no ha previsto la colocación de vierteaguas y goterones en los perímetros de los balcones y terrazas, ni la malla de vidrio, que se ha instalado recientemente como reparación provisional al edificio. Dicho perito constata que el frente terrazas presenta fisuración generalizada, y en el frente terraza ático también presente fisuración generalizada, apreciando dichas fisuraciones igualmente los peritos de los codemandados, indicando el perito judicial que la causa puede obedecer a diversas consideraciones, siendo las más probables la falta de adecuación del revestimiento de mortero a las condiciones del soporte, forjado de hormigón, una mala aplicación, un acabado en color negro que someta a temperaturas elevadas dicho revestimiento, un inadecuado espesor, una inadecuada preparación de la mezcla. En cambio, los peritos Sr. Jon Don. Claudio coinciden en que las fisuras se deben a las dilataciones que sufre el tablero del revestimiento de la terraza, si bien el Sr. Jon considera que sí es un defecto, aunque de escasa y entidad, mientras que Don. Claudio considera que no es un defecto y que se debe a falta de mantenimiento, indicando el perito judicial sobre la norma invocada por ambos peritos, la NTE-RPR, que no se trata de obligado cumplimiento y, en cualquier caso, como referencia en cuanto a soluciones constructivas proyectadas con dicha normativa, es decir, de calidad similar, y que en la práctica común las soluciones constructivas empleadas no son las recomendadas por la NTE debido a que se trata de soluciones de alta calidad, no comunes en nuestra geografía por su elevado coste; indica que no ha sido posible localizar el detalle constructivo del frente de balcón o forjado y atestiguar su similitud con los criterios de diseño de las NTE; concluye el perito judicial indicando que no se trata de una falta de mantenimiento, y considera adecuada la propuesta de reparación que efectúa el perito de la actora, considerando que la solución propuesta por la Perito Don. Claudio menoscaba las condiciones estéticas de la edificación. Ante las evidentes discrepancias existentes entre los peritos, también en este punto nos decantamos por hacer nuestras las conclusiones recogidas por el perito judicial, por la mayor credibilidad que nos merece por las razones ya expuestas, y, siendo que no se ha acreditado que la causa de dicho defecto se deba a una falta de mantenimiento de la actora, por las razones expuestas por el Perito Don. Jesus Miguel , procede imputar la responsabilidad del defecto analizado conjuntamente al Arquitecto Superior y al Arquitecto Técnico, pues el primero omitió en proyecto toda previsión sobre colocación de vierteaguas y goterones, y ante esa evidente falta de previsión el Arquitecto Técnico omitió toda actuación para ponerlo de manifiesto y subsanar dicho defecto de diseño; y en cuanto a la fisuración de las terrazas, el perito judicial apunta a una variedad de causas que guardan relación en unos casos con un defecto de diseño, (el acabado en color negro que somete a elevadas temperaturas el revestimiento, o la falta de adecuación del revestimiento de mortero a las condiciones del soporte) , y otras con una mala ejecución que no controló el arquitecto técnico, por lo que también en este caso deben responder solidariamente ambos técnicos, e igualmente debe responder la Promotora en aplicación del art, 17. 3 de la LOE . En cuanto a la solución reparadora, procede estar a la propuesta por el perito de la actora Sr. Camilo , con la que se muestra conforme el Perito Judicial. ' No se puede imputar la existencia de chorretones, en el primer año de vigencia del edificio que nos ocupa a un problema de mantenimiento de la comunidad actora por la suciedad que se impregna en la fachada, pues, como acertadamente fijó la juzgadora de instancia, la valoración del perito judicial, Don. Jesus Miguel en el acto del juicio fue muy clara 'un comportamiento no previsto del material', 'observándose esfloraciones en el material de color negro', según es de ver en fotos folios 966 y siguientes.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso postula la revocación de la declaración consistente en la falta de entrega del libro del edificio.

En este sentido, la juzgadora de instancia consideró: 'En cuanto a la obligación de la Promotora de entregar del libro del edificio, el Sr. Herminio manifestó que entre la documentación que le entregó el anterior administrador no se encontraba el libro del edificio, sin que en ningún caso le dijera que lo hubiera perdido, y siendo que la promotora no ha probado de ninguna forma su entrega a la Comunidad de Propietario, prueba que el incumbía en aplicación del art. 217 de la LEC , se concluye que la misma ha incumplido la obligación prevista en el art. 9 e) de la LOE , por lo que procede acordar su condena a entregar dicho libro a la actora. ' El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice ' 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa, que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica, pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que, recíprocamente, constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión, por lo que debe acreditar no sólo el nacimiento del derecho, sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Fundar como pretende la entidad apelante promotora 'que se entregó el Libro del Edificio' en base a 'exactitud de datos que se contienen en el dictamen pericial aportado por la parte actora', así como que 'no se reclamó nunca su entrega por la comunidad', no resulta acorde con la carga de la prueba que corresponde a quien está invocando que se entregó.

No consta prueba alguna que acredite 'dicha entrega' cuando la facilidad probatoria se asienta en la parte que dispone de ella. La entidad promotora, como dice la juzgadora de instancia, ostenta una obligación frente a la comunidad de propietarios y es la que se contiene en el artículo 9 e) de la LOE y ninguna prueba al respecto ha realizado.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL T.C. FAMIPER SL.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.