Sentencia Civil Nº 481/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 361/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 361-269/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 157/09

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-2

SENTENCIA NÚM. 481/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de noviembre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 157/09, sobre resolución contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, CONSTRUCCIONES DE ADOSADOS CIEMPOZUELOS, S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección del Letrado Don Josafat Rodríguez Suárez y; como apelada, la parte actora, Don Constancio , representada por el Procurador Don Luis Miguel González Lucas, con la dirección del Letrado Don Constancio .

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 157/09 del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, se dictó Sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Constancio contra CONSTRUCCIONES DE ADOSADOS CIENPOZUELOS S.A.: 1º debo declarar y DECLARO resuelto el contrato celebrado entre ambas partes con fecha de 29 de diciembre de2004. 2º debo condenar y CONDENO a CONSTRUCCIONES DE ADOSADOS CIENPOZUELOS S.A. a pagar a D. Constancio la suma de TREINTA Y TRES MIL EUROS (33.000.- ?), más el interés legal del dinero desde el día 2 de diciembre de 2008 hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago. 3º debo condenar y CONDENO a CONSTRUCCIONES DE ADOSADOS CIENPOZUELOS S.A. a pagar las costas de esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 361-269/10, en el que al advertir la falta de acreditación del pago de la tasa por la mercantil apelante, se devolvieron las actuaciones al Juzgado de instancia para su subsanación. Una vez verificado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de Resolución del contrato de cuentas en participación y subsidiario de compraventa celebrado entre las partes el día 29 de diciembre de 2004, fundada en la falta de entrega de la vivienda en la fecha pactada y, además, una pretensión de condena al pago de treinta y tres mil euros equivalente a la cantidad entregada a cuenta del precio (18.000.- ?) más la cantidad señalada en el contrato en concepto de cláusula penal (15.000 .- ?).

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien denuncia, de un lado, la errónea valoración de la prueba al no tener en consideración que estamos en presencia de una inversión, al no apreciar la concurrencia de fuerza mayor y al no moderar la cláusula penal y; de otro lado, la infracción del artículo 1.124 del Código civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.- En relación con la errónea valoración de la prueba son tres las alegaciones contenidas en el recurso de apelación:

En primer lugar, alega que la Sentencia recurrida desconoce que el demandado era un inversor que esperaba obtener una rentabilidad con la venta de la vivienda a un tercero como lo demuestra que el contrato es de cuentas en participación. Se rechaza esta alegación porque el contrato prevé expresamente (estipulaciones novena y décima del contrato) que el contrato de cuentas en participación tendría una duración de treinta y dos meses y si en ese período no se había producido la venta a un tercero se transformaría en compraventa. Quiere decirse con ello que la función económico-social de inversión mediante la aportación realizada por el partícipe tenía una duración determinada (treinta y dos meses) y , si vencía ese plazo sin haber vendido la vivienda a un tercero, se transformaba en compraventa de tal manera que el gestor originario pasaba a ocupar la posición de vendedor y el partícipe ocuparía la posición de comprador. De otro lado, no consta acreditado que el actor hubiera aceptado o consentido una prórroga del contrato de cuentas en participación ante la información recibida de la demandada acerca del retraso en la ejecución de la obra.

En segundo lugar, se insiste de nuevo en que concurren circunstancias de fuerza mayor que justifican el retraso de la entrega de la vivienda, en concreto , señala: la existencia de un camino entre los dos solares que hubo que adquirir al ayuntamiento obligando a su previa desafectación y a la posterior inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad; la demolición de un muro por orden de la Confederación Hidrográfica del Júcar y la construcción de otro distinto que se ajustara a las indicaciones del organismo de cuenca y; la crisis económica restringió el acceso al crédito de las entidades financieras. Se rechaza también esta alegación porque: a) el recurso no combate las atinadas razones ofrecidas en la Sentencia de instancia sino que se limita simplemente a reproducir los supuestos de fuerza mayor que ya invocó en su escrito de contestación; b) la paralización de las obras por la imprevista existencia de un camino que hubo que adquirir o por la demolición y construcción de un muro tienen su origen en la negligencia de la misma demandada quien debió informarse adecuadamente de la situación jurídica de los terrenos en los que tenía intención de construir así como de las exigencias de la Confederación hidrográfica en la construcción del muro sin que esos impedimentos puedan ser opuestos al comprador; c) la situación de crisis económica y la consiguiente restricción del crédito no es una situación imprevisible e inevitable porque quien recurre al crédito de un tercero al carecer de recursos propios con los que atender el coste de la construcción debe asegurarse antes de la venta de las viviendas que tiene concedida de forma efectiva la financiación.

En tercer lugar, tampoco es posible la moderación judicial de la cláusula penal conforme a lo previsto en el artículo 1.154 del Código civil porque estamos en presencia de una cláusula penal moratoria cuya moderación no está permitida por la doctrina jurisprudencia, así la STS de 31 de marzo de 2010 : "Al ser indiscutido que la arrendataria no ha entregado el local hasta varios años después de haber sido requerida notarialmente, dicho incumplimiento sólo puede calificarse como total y absoluto, por lo cual es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial de esa Sala concerniente a que no cabe hacer uso por el Juzgador de instancia de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil , reservada para casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (entre otras, SSTS de 30 de marzo de 1999, 10 de mayo de 2001 y 3 de octubre de 2005 ), pero no para el supuesto en que la cláusula penal debe reputarse de moratoria , como aquí sucede.

El artículo 1154, cuando se pacta una cláusula penal moratoria, desenvuelve su eficacia sancionadora por el mero hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuya demora, por si sola, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento total o irregular.

La llamada cláusula penal moratoria está estipulada exclusivamente para el supuesto de retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación, y no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 , ya que ésta se halla instituida sólo para el caso de inobservancia parcial o irregular , lo que no puede acaecer con la presencia de la cláusula moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, al haberlo así pactado las partes , por el mero hecho de la demora en la observancia de la obligación, que, por sí solo, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del mentado artículo 1154 .

Esta Sala tiene declarado que "El artículo 1154 del Código Civil prevé la moderación con carácter imperativo ( S.S.T.S. de 6 octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000 ) para el caso de cumplimiento parcial o irregular , por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( SSTS de 28 de junio 1995 y 30 de marzo de 1999 ), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria ( S.T.S. de 29 noviembre 1997 ", ( ST.S. de 7 de febrero de 2002 y, en el mismo sentido, entre otras, STS de 21 de noviembre de 2002 ." En consecuencia, como la estipulación decimotercera del contrato celebrado entre las partes establecía una cláusula penal de 15.000 .- ? en el caso de no entregar la vivienda en el plazo pactado hemos de concluir que su naturaleza se corresponde con la de una cláusula penal moratoria que no puede ser objeto de moderación judicial.

TERCERO.- En la siguiente alegación se denuncia la infracción del artículo 1.124 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en el sentido de que el retraso en la entrega de la vivienda no puede elevarse a la categoría de incumplimiento del contrato capaz de originar su resolución.

La Sentencia recurrida califica la fecha señalada en el contrato para la entrega de la vivienda como término esencial porque su retraso se sancionaba con una cláusula penal. Aún rechazando que la fecha límite fijada en el contrato para la entrega de la vivienda (30 de octubre de 2007) pudiera calificarse como término esencial, lo cierto es que no estamos ante un simple supuesto de mora que da lugar , como regla general, a la indemnización de daños y perjuicios (artículos 1.100 y 1.101 del Código civil ) sino ante un retraso de la entrega de la vivienda que equivale al incumplimiento grave de una obligación esencial que frustra el fin del negocio porque la parte demandada ofreció escriturar la compraventa el día 10 de noviembre de 2009 (documento aportado por el actor en el acto del juicio), no constando de forma documental que se hubiese otorgado la licencia de primera ocupación de la vivienda. Un retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que llega a los veinticinco meses sin que se haya aportado ningún documento acreditativo del otorgamiento de la licencia municipal de primera ocupación debe llevarnos a concluir que es un incumplimiento contractual que fundamenta la pretensión de Resolución contractual.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia impugnada.

CUARTO.- Se imponen a la apelante las costas causadas en esta alzada al desestimarse su recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Al confirmarse la Sentencia recurrida procede declarar la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha veintidós de enero de dos mil diez, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarando la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma ningún recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-