Sentencia Civil Nº 482/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 466/2010 de 01 de Diciembre de 2010

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 01 de Diciembre de 2010
  • Tribunal: AP - Baleares
  • Ponente: Rosello Llaneras, Guillermo
  • Núm. Sentencia: 482/2010
  • Núm. Recurso: 466/2010
  • Núm. Cendoj: 07040370032010100486
Resumen:
SERVIDUMBRES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00482/2010

Rollo de Apelación nº 466/10

SENTENCIA NUM. 482

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a uno de diciembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos

por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, bajo el nº 612/07, Rollo de Sala nº 466/10 , entre partes, de una como

demandada - apelante don Cirilo y doña Mariana , representada por el

procurador don Julián Montada Segura, y de otra, como actora - apelada doña Sara , representada por el

procurador don Pedro Puigdellivol Alou, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Jaime Gelabert Llambías y don Ramón

Orta Rotger.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, en fecha 11 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Puigdellivol Alou, en nombre y representación de doña Sara contra don Cirilo y doña Mariana , debo: 1. Declarar y declaro: a) La existencia de un derecho real de Servidumbre de Paso a favor de la finca de la actora, en cuanto predio dominante, y sobre la finca de los codemandados, en cuanto predio sirviente, en los términos indicados en las Escrituras Públicas de fecha 17 de julio de 1940 y 17 de junio de 1989. b) Que procede la inscripción en el Registro de la Propiedad de la Servidumbre de Paso reseñada en el apartado anterior, debiendo librarse al efecto el oportuno Mandamiento para llevar a cabo dicha inscripción. c) Que los codemandados han efectuado acumulaciones de tierra y piedras en el camino que provocan el deslizamiento de las aguas pluviales a través del propio camino, evitando que las aguas se deslicen por el lugar por donde siempre lo han hecho, y, que, a consecuencia de las obras ejecutadas en su finca, han demolido la pared de apoyo del lado derecho de entrada del camino. 2.-Condenar y condeno a los codemandados: a) A estar y pasar por las precedentes declaraciones. b) A proceder, a sus expensas, a retirar los elementos que obstaculizan la evacuación natural de las aguas pluviales, para que éstas puedan circular por el lugar por donde lo han hecho siempre, y a reparar el margen derecho de la entrada al camino que ha derrumbado a causa de las obras ejecutadas en su finca. c) A satisfacer las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 1 de diciembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Son hechos acreditados en autos y de los que se debe partir para la adecuada resolución del presente litigio los siguientes:

* Mediante escritura pública de cesión de bienes a cambio de alimentos de fecha 17 de junio de 1989, la actora doña Sara adquirió la propiedad de la finca rústica consistente en "pieza de tierra, con una caseta, molino de sangre y pajar, en término de Selva y lugar de Caimari, denominada Rotas d'en Esteve; de ocho cuateradas y media de cabida, equivalente a seiscientas tres áreas y setenta y cinco centiáreas.- Linda al Norte, con el monte comunal; al Sur, tierra de Encarnacion ; al Este, con la de Teofilo ; y al Oeste, con la de Luis Alberto . Es, en su mayor parte, monte bajo e incultivable; por Ley divisible. Finca registral nº NUM000 duplicado del Libro de Selva y catastral nº NUM001 del polígono NUM002 de Selva

Servidumbre.- Sobre la finca lindante de Teofilo y en favor de la descrita anteriormente, fue constituida por dicho Teofilo servidumbre de carro de quince palmos de ancho y de veinte también de ancho en las curvas o recodos, cuya servidumbre parte del confín Este de la finca sirviente (número NUM003 del tomo NUM004 , folio NUM005 ) y por el lado Norte de la misma, formando tres rodeos, conduce a la finca dominante, según escritura autorizada por el que fue notario de Inca don Valentín Salas el 17 de julio de 1940.

*En la escritura de constitución de la indicada servidumbre de fecha 17 de julio de 1940 los dueños de los predios dominante y sirviente pactaron las condiciones siguientes: 1ª La renuncia por parte del dueño del predio dominante de la servidumbre de a pie existente sobre el predio sirviente; 2ª Las barreras existentes a la entrada y final del camino de la finca sirviente sólo deberán permanecer abiertas en el momento de entrar y salir de ella, debiendo cuidar de la conservación y reparación de las barreras de entrada las partes contratantes, pagando por mitades iguales su coste; y de las existentes al final de la finca serán de cargo de los propietarios de la finca dominante; 3ª El Sr. Teofilo se reserva el derecho de utilizar dicho camino y serán de cuenta de ambas partes contratantes la conservación y reparación de los primeros diez metros del mismo, o sea a la entrada y el resto del indicado camino lo conservará y reparará la Sra. Almudena ...

*La anterior escritura de constitución de servidumbre voluntaria de paso no se hizo constar en la inscripción de la finca sirviente, finca registral nº NUM003 del libro de Selva, parcela catastral nº NUM006 del polígono NUM002 de Selva, figurando solo en la inscripción de la finca dominante nº NUM000 , parcela catastral nº NUM001 del polígono NUM002 de Selva, negándose los actuales propietarios del predio sirviente a reconocer la existencia de la servidumbre de paso pese a la constancia del camino que discurre por el interior de su finca hasta la de la actora por no constar inscrita sobre su finca adquirida libre de cargas y gravámenes en escritura pública de fecha 5 de mayo de 2005.

*Los actuales dueños del predio sirviente, los esposos demandados Sres. Cirilo , procedieron a alterar el cauce natural de evacuación de las aguas pluviales mediante la colocación de piedras a modo de barrera en el margen izquierdo del camino para contener su paso fuera del mismo que pudiera afectar a la estabilidad de los bancales de su finca, provocando su erosión al evacuarse por el interior del camino hasta hacerlo intransitable, así como la destrucción de un lateral del camino por el paso de maquinaria -retroexcavadora- para realizar una excavación ilegal y la apertura de un nuevo acceso a la finca.

SEGUNDO.- Doña Sara , actual propietaria de la finca registral número NUM000 a cuyo favor consta inscrita servidumbre de paso, formuló demanda de juicio ordinario contra los nuevos propietarios de la finca registral número NUM003 , colindante por el viento Este y sobre la que recae la servidumbre, ejercitando acción confesoria y de menoscabo de la servidumbre de paso, interesando sentencia por la que se declare la existencia de la servidumbre voluntaria de paso conforme a lo pactado y se les condene a la reparación del camino.

Los dueños del predio sirviente se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra alegando, en síntesis, haber adquirido de buena fe la finca registral número NUM003 de Selva, libre de cargas y gravámenes, de la persona que en el Registro de la Propiedad aparecía como titular registral y sin el previo conocimiento de que sobre la citada finca existiera una pretendida servidumbre de paso al no constar inscrita conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Hipotecaría y no poder perjudicar a terceros (art. 32 LH ), para terminar negando haber realizado cualquier acción tendente a menoscabar el camino, atribuyendo a la actora la modificación de cauce natural de las aguas a fin de no estropearlo.

La sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional decidió estimar íntegramente la demanda argumentando, respecto de la acción confesoria, que si bien es cierto que la servidumbre no inscrita en las condiciones exigidas por la Ley y Reglamento Hipotecario no es oponible a terceros adquirentes del fundo sirviente, no lo es menos que para ello es requisito esencial la buena fe del adquirente para poder ser amparado por la fe pública registral, que no puede ser invocada cuando sea aparente y ostensible su existencia que equivale a la inscripción; y, en cuando a los actos de menoscabo de la servidumbre, considera acreditados los actos denunciados por la actora que provocaron la caída de un muro de contención y excavaron el lecho del camino hasta hacerlo impracticable.

Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por la parte demandada reiterando la inviabilidad de la acción confesoria al haber adquirido de buena fe y no quedar acreditado el conocimiento de la existencia de la servidumbre, y, respecto de la de conservación del artículo 545 del Código Civil acusa a la juzgadora de instancia de haber incurrido en error en la valoración de la prueba al atribuir a los demandados los actos que provocaron la erosión del camino y el derrumbe del margen derecho de entrada al mismo.

TERCERO.- Sobre la procedencia de la acción confesoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 dice: "La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 y 30 de abril de 1993 ), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia(v . gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 ).

La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo.

Así, según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ); c) la STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por título no debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones".

Pues bien, en justa aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso resulta indiscutible la existencia de título constitutivo de la servidumbre voluntaria de paso constituida sobre la finca de los demandados (finca registral número NUM003 ) como predio sirviente, en favor de la de la demandante (finca registral número NUM000 ) como predio dominante, constituida mediante escritura pública de fecha 17 de julio de 1940 por los entonces propietarios de las indicadas fincas, que consta sólo en la inscripción del predio dominante, por lo que la cuestión a resolver se limita si su falta de constancia en la inscripción del predio sirviente es causa de inviabilidad de la acción confesoria, como reiteran los recurrentes en el primer motivo de impugnación, puesto que al tratarse de un derecho real sobre bienes inmuebles, puede ser inscrito en el Registro para que produzca efectos frente a terceros, debiendo la inscripción figurar como carga en el asiento del predio sirviente, y pudiendo también figurar en la inscripción del predio dominante, pero como una cualidad del mismo.

Al respecto es constante y pacífica doctrina legal la que proclama que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados( sentencia de 15 de marzo de 1993 que cita las de 17 de mayo de 1927 , 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990 ) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados ( sentencia de 23 de marzo de 2001 que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1902 hasta la de 15 de marzo de 1993), signos que en el caso quedan plenamente probados con independencia de la buena o mala fe de los adquirentes al discurrir el camino que conduce a la finca de la actora por el interior de la de los demandados desde el año 1940, en sustitución de la anterior servidumbre de paso a pie que gravaba la finca de los demandados. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Sobre el menoscabo del uso de la servidumbre constituida.

Igual suerte adversa debe correr el segundo motivo de impugnación en el que se acusa a la juzgadora de la instancia de haber incurrido en error en la apreciación de la prueba cuando sienta probado que los demandados han realizado actos que menoscaban el uso de la servidumbre de paso.

En efecto, el artículo 545 del Código Civil prohibe al dueño del predio sirviente menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida y, mucho más, el hacerlo imposible ( S.T.S. de 8 de octubre de 1988 ), pues toda servidumbre entraña, presupone y exige la posibilidad de su uso normal, sin posibilidad por parte del dueño del predio sirviente de realizar obras que menoscaben o alteren el derecho real constituido a favor del predio dominante, en el caso la modificación del normal curso de las aguas pluviales para hacerlas discurrir por el interior del camino y derribo del margen derecho de entrada al camino impidiendo su normar acceso, obras que quedan plenamente acreditadas por el informe del arquitecto Sr. Mariano , fotografías que lo acompañan y por el acta de reconocimiento judicial, pretendiendo la parte recurrente al razonar el motivo sustituir la interpretación y valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia por la suya propia, entendiendo que el informe del perito Sr. Samuel resulta más clarificador.

Sobre la valoración de la prueba pericial tiene dicho retiradamente este tribunal que es de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, en el caso nos encontramos con dos informes de parte contradictorios sobre el origen del mal estado del camino, pues mientras para el perito-arquitecto de la actora sería la colocación de piedras a modo de barrera en el margen izquierdo para contener el paso de las aguas y para que no discurran por fuera del camino y no por su discurrir natural, lo que ha provocado su erosión, en cambio para el el perti-geólogo de la demandada es el camino el que modifica el flujo natural de la escorrentía por lo que se construyó una cuneta para recogerla y desviarla hacia el erial, la cual ha desaparecido en varios tramos y en otros no es operativa al haberse modificado la calzada de manera que el agua no se dirige hacia las cunetas, habiéndose construido aliviaderos que conducen el agua hacia los bancales, con lo que viene a coincidir con el otro perito en el desvío del agua por el camino para evitar que vierta sobre los bancales; siendo el primer informe el que más se ajusta a la cuestión debatida mientras que el segundo realiza un completo estudio geológico de la zona y factores que influyen en la erosión del camino pero sin precisar si la evidente colocación de piedras para desviar el curso natural del agua ha influido en dicha erosión, prueba que unida a la de reconocimiento judicial acredita la realidad del menoscabo de la servidumbre por actos imputables a los dueños del predio sirviente.

Señalar, por último, que el derrumbe del margen derecho de entrada al camino obedece al paso de maquinaria pesada empleada por los demandados para realizar una excavación ilegal junto a la case existente en su finca y no a las anteriores realizadas por la actora para ampliar el camino, como pretenden los demandados, ya que antes de que adquirieran la finca y realizaran las indicadas obras el muro de entrada al camino no había cedido y el acceso se realizaba normalmente desde su construcción por las barreras de entrada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador don Julián Montada Segura, en nombre y representación de don Cirilo y doña Mariana , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico. Doy fé.

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