Sentencia Civil Nº 484/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 648/2012 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 484

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 648/12

JUICIO Nº 793/08

En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 793/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María del Carmen González Pérez, en nombre y representación de NEXPROM, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de octubre de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. González Pérez en nombre y representación de la mercantil NEXPROM, S.A., contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por el procurador Sr. López Armada, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de octubre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de Málaga, se alza la entidad apelante NEXPROM, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º) Nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de operaciones financieras de fecha 12 de abril de 2005: Y al respecto sostiene que la sentencia no realiza una aplicación adecuada de la doctrina que se viene consolidando y extendiendo en España en los últimos tiempos en materia de la apreciación de dolo o subsidiariamente dolo incidental, y en general en materia de vicio del consentimiento, en los contratos de permuta de tipo de interés, también conocidos como SWAPS.

Estima que se ha de partir de tres documentos esenciales existentes en las actuaciones: 1) el documento nº 3 de la demanda, consistente en fax de fecha 5 de abril de 2005, en el cual BANESTO propone a NEXPROM, S.A. reestructurar la operación, cancelando el contrato suscrito entre las partes, argumentado que le sería más rentable; 2) el documento nº 4 de la demanda, consistente en contrato de fecha 12 de abril de 2005, objeto de litis, con especial atención a su Anexo, donde se constatan las condiciones contractuales más onerosas y leoninas al imponer en un principio totalmente desapercibido 'tipo fijo del 4,60%'; y 3) el documento nº 20 de la demanda, consistente en Resolución de fecha 27 de diciembre de 2007, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2º) Falta de ajuste a derecho de la cantidad percibida por el Banco demandado en concepto de liquidación por cancelación anticipada. Deber de restitución a la entidad actora: Y al respecto reprocha la ausencia total y absoluta, casi constitutiva de incongruencia, del menor esfuerzo en analizar la verdadera naturaleza jurídica de esa presunta comisión por cancelación anticipada, ni la más mínima valoración del documento X de la demanda.

3º) Aplicación del artículo 394 de la LEC : Considera que el criterio del vencimiento no debe aplicarse con tanto automatismo, porque tanto en primera instancia como en apelación, se atribuye a los jueces la posibilidad de apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho al objeto de no imponer las costas a quien esté litigando sobre una base jurídica o fáctica sólida y que ha encontrado apoyo en diversas resoluciones judiciales.

SEGUNDO.- El contrato de permuta financiera es una modalidad atípica, pero lícita, que se concierta al amparo de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1255 del Código Civil , consensual, bilateral, al generar reciprocas obligaciones, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, en virtud del cual las dos partes contratantes intercambian prestaciones dinerarias en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija por las partes y sirve de base para aplicar sobre ella las obligaciones de pago, durante un periodo de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia, que se liquida cada cierto tiempo.

En atención a la naturaleza especial de este contrato, riesgos que comporta y difícil comprensión de alguna de sus cláusulas, la perfección del mismo está sujeta a un específico deber de información por parte de la entidad financiera que abarca no solo el contenido mismo del contrato sino la idoneidad del cliente para suscribirlo. Así la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, sienta en su artículo 48 las bases que han de presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, con el fin de lograr una eficaz protección de esta, estableciendo la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por los contratantes y sus derechos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ya exigió un plus de información y diligencia a la entidad financiera quecomercializa productos financieros precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no.

Ahora bien, este deber de información no es igual ni tiene la misma intensidad y rigor en todos los casos, pues necesariamente se ha de atemperar a la naturaleza y al riesgo que entrañe cada figura contractual, a la preparación y perfil de cada inversor que lo suscriba y a las específicas circunstancias que se den en cada supuesto.

El deber examinado de las empresas de servicios de inversión de obtener información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de la inversión ofrecida no tiene carácter absoluto e irrenunciable, sino que junto la información que se facilita del producto, constituye el principio y el fundamento que se ha de observar para que el cliente pueda emitir un consentimiento debidamente informado, excluyente de error, sobre el producto contratado, y para que, a su vez, aquellas puedan alcanzar el convencimiento de que este es el adecuado y conveniente para el cliente, por tener los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a tal producto; más no contienen una prohibición de perfección ni sanciona con la nulidad del contrato si su celebración se produce omitiendo tal tramitación previa, ni desde luego impide que las entidades de crédito puedan apreciar la suficiencia de experiencia y la idoneidad, por tanto, del cliente para suscribir el producto de que se trate por otros cauces o medios, incluso por haber concertado con él otras operaciones de complejidad financiera, ser cliente habitual del Banco y saber su preparación y nivel de conocimientos financieros o, en fin, por ser conocida y notoria su actividad comercial o profesional en el ámbito de negocios de análoga naturaleza. Sin que, por tanto, se excluya o proscriba el correlativo derecho del cliente a renunciar a la práctica del recomendado test de conveniencia, por no concebirse como un elemento esencial para la perfección del contrato ni, por ello, generar su omisión la ineficacia o la nulidad de éste, siempre, claro está, que dicha renuncia no sea un apartado más de un documento previamente elaborado por la entidad financiera al que simplemente se adhiere el cliente, y sí fruto de un conocimiento específico del producto que va a suscribir fácilmente apreciable por aquélla y, a su entender, pueda considerarse objetivamente fundada.

Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2007 y 22 de diciembre de 2009 .

En consideración a las diversas modalidades contractuales que han proliferado en materia de permutas de interés, este Tribunal ha declarado que serán las circunstancias que concurran en cada caso (subjetivas de los contratantes y objetivas del producto ofertado) y momento en que se concierta, las que determinen si en la perfección del contrato existe error en el particular o cliente contratante por ignorancia o equivocación determinante en la emisión de la voluntad negocial, desequilibrio notorio en las respectivas prestaciones o abuso de la entidad financiera de su posición contractual preeminente por ser conocedora de una evolución del mercado (tendencia del euribor) que asegura su beneficio futuro y excluye el del cliente.

Si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable , en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos, ni una información cualificada. Ya que no puede confundirse ni asimilarse la aleatoriedad que en sí misma contienen las permutas financieras con la dificultad o complejidad de su operatividad o funcionamiento.

A tal efecto, resulta aplicable al supuesto enjuiciado lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de abril de 2013 que establece al respecto: '....... La permuta financiera en la legislación y en la jurisprudencia.

Sobre la caracterización de la permuta financiera nos hemos ocupado ya, entre otras, en nuestras sentencias (Sección 19ª del Audiencia Provincial de Madrid) de 21 marzo , 21 octubre y 21 diciembre del año 2011 y 22 junio del año 2012 , reseñando en la citada sentencia de 21 octubre del año 2011 ( luego ratificada en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre de 2012 , 10 de diciembre del mismo año y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) que los swaps pueden, inicialmente, ser caracterizados como aquellos por lo que dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar (swaps ) sobre la base de los módulos objetivos establecidos en el contrato. El contrato es principal (no depende de ningún otro contrato), consensual, oneroso, sinalagmático, aleatorio y que genera una reciprocidad de derechos y obligaciones; y es que es sinalagmático (resaltamos en nuestra sentencia de 21 octubre del año 2011 ) porque se da una interdependencia, un nexo causal entre los deberes de prestación de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro; estamos ante un intercambio de tipos de interés que tiene en cuenta la evolución de un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia. En relación con lo que la permuta financiera es la reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha pronunciado sobre el particular, al igual que lo ha hecho esta sección 19ª; doctrina esta que se plasma en la importante sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 abril del año 2010 , como también lo han hecho las sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila de 9 septiembre del año 2010 , Audiencia Provincial de Burgos de 3 diciembre del propio año , Audiencia Provincial de Asturias de 12 diciembre 2010 , Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 marzo del año 2011 , Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 abril del año 2011 , Audiencia Provincial de Barcelona de 9 mayo del mismo año, Audiencia Provincial de Salamanca y 21 junio del año 2011 y Audiencia Provincial de Baleares de 22 julio también del año 2011, aún cuando el resultado último que se dio al caso concreto, en cada uno de los supuestos, pueda diferir en razón de los hechos acreditados al respecto en cada uno de los supuestos sometidos a la consideración del tribunal.

Que no es aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios (Ley 26/1984, 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, derogada por decreto legislativo 1/2007 del 16 noviembre) está fuera de toda duda pues la demandante no tiene el carácter de consumidor; precisamente la diferencia entre profesional y minorista en la nueva legislación, viene a diferenciar el distinto posicionamiento que frente a los swaps tienen unos y otros.

Nadie duda de que el contrato de 'intercambio de tipos/cuotas' lo es de adhesión y puede ser caracterizado como contrato tipo, respecto del cual,como especifica la sentencia del Tribunal Supremo del 15 noviembre del año 2012 , sus cláusulas oscuras, para el caso de que se contuviesen en el mismo, han de llevar a aplicar el principio 'contra proferentem' dirigido a proteger la confianza del destinatario de la declaración y evitar abusos derivados de la confusa redacción de las cláusulas contractuales, que es imputable a la entidad bancaria; a este específico extremo se refería profusamente la parte apelante, originaria demandante, en el escrito rector del proceso; y precisamente a esta sentencia y a la de 21 noviembre 2012 , en la que se estudia con detalle el error en el consentimiento, se hizo mención en las sentencias de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 y 20 diciembre 2012 , en las que se tuvo especialmente en cuenta la cualificación y formación profesional del cliente contratante con el Banco en productos de esta clase, que son eminentemente aleatorios y del resultado que ofrezca la propia permuta financiera; consideraciones las que preceden que, ciertamente, no se dan en el supuesto que se estudia - existencia de cláusulas oscuras-, pues, desde el contrato marco de operaciones financieras y de las distintas confirmaciones que tienen lugar a través de los swaps en los que intervienen las partes, es factible, desde la cualificación de la propia demandante, conocer el alcance de todos y cada uno de las cláusulas que les integran.

En cuanto a la normativa aplicable a la problemática suscitada en el presente litigio es la que precede a la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, de manera que a nuestros efectos no sería posible, en consecuencia, traer a colación esta reforma del año 2007 (al haber entrado en vigor la reforma de la ley de mercado de valores el 21 de diciembre del año 2007), que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; sí sería de aplicación, por tanto, en su redacción original la ley 24/1988 y el real decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que luego se deroga por el real decreto 217/2008 de 15 febrero. Será aplicable, por tanto, el capítulo primero del título séptimo de la repetida ley, rotulado sobre normas de conducta y en concreto los artículos 78 y 79 en su redacción anterior a la ley 47/2007 , donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno debiendo comportarse, expresaba el artículo 79 de la misma norma , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados; normativa que tiene que complementarse con el real decreto 629/1993 derogado luego por el real decreto 217/2008. Tiene constancia también este Tribunal, por haber podido revisar esta documentación en otros litigios -según expresábamos en nuestra sentencia de 5 octubre del año 2012 -, la preocupación del Servicio Reclamaciones del Banco de España para que se facilite al cliente documentación informativa sobre los instrumentos en que haya de intervenir, acuya cuestión se refirió también la hoy apelante, aportando documentación al respecto, que está unida a los autos.

En consecuencia el presente litigio ha de resolverse al margen de la nueva normativa de la ley y 47/2007 del 19 diciembre, por lo que los nuevos conceptos, más exhaustivos que los anteriores en lo relativo a la información al cliente y en la distinción entre clientes profesionales y minoristas que recoge el artículo 78 bis, no sería aplicable a los contratos que se estudian, aun cuando es lo cierto que de aplicarse el artículo 78 bis estaríamos en presencia (nos estamos refiriendo a don Artemio , en su calidad de representante de Europea de Explotaciones SA) de verdadero profesional, como lo evidenciaría el grupo de empresas a cuyo frente se encontraba cuando concertó los swaps , pues en el mismo habrá de presumirse experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente las operaciones financieras referidas.......'.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, la Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante. En tal sentido, puede, y debe, este Tribunal remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones de su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la sume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Insiste la entidad apelante que ningún valor le atribuye la sentencia apelada a la interpretación cualificada de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la actuación de BANESTO en la contratación del producto, lo que responde a un evidente incumplimiento por el Banco demandado de sus obligaciones de asesoramiento e información al cliente y representa que el contrato de adhesión que el Banco le presenta es nulo o anulable según vienen interpretando los Tribunales. Añade que el segundo contrato, el que es objeto de litis, rompe con el carácter sinalagmático, pues establece en una línea escondida y recóndita de su Anexo una barrera aplicable a partir de la cual el cliente por mucho que baje el Euribor siempre paga el 4,60%, girando una liquidación desproporcionada y sin causa de 94.772 euros.

Se debe partir de la basa de que la entidad demandante no solicita la nulidad del primero de los contratos suscritos, esto es, el firmado el día 31 de marzo de 2004, reconociendo incluso en la demanda rectora de este pleito que esta operación financiera fue considerada ' interesante', lo que le llevó a suscribir el meritado contrato; sin embargo predica la nulidad del suscrito el día 12 de abril de 2005 por vicio en el consentimiento, porque BANESTO le indujo a contratar algo, generando en base a la confianza del cliente de inexistencia de riesgo, de gran seguridad y de rentabilidad, y sin darle una conocimiento exhaustivo de los riesgos de la operación, confundiéndole, ya que de haber conocido la realidad de lo que se le presentaba, muy previsiblemente hubiera tomado otra decisión.

Ahora bien, el examen de los dos contratos suscritos (el de 31 de marzo de 2004 y el de 12 de abril de 2005, cuya nulidad interesa), pone de manifiesto que la naturaleza de ambos es idéntica y por lo tanto, la única variación consiste en la modificación de los tipos incluidos en ambos contratos, por lo que resulta lógico admitir que si la explicación suministrada por BANESTO para la suscripción del primitivo contrato fue adecuada a las exigencias legales, que la demandante entendió las características, contenido y aplicación del mismo, lo mismo ocurrió con el segundo de los contratos. Y a este respecto, y como se ha dicho, este Tribunal comparte el razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia en lo relativo a la interpretación que realiza del documento nº 3 del escrito de demanda, consistente en fax remitido por la entidad demandada, en el que únicamente pudiera entenderse una actitud incorrecta de BANESTO al ' sugerir' la reestructuración de la operación anterior, es decir, el contrato de fecha 31 de marzo de 2004, sin que dicho comportamiento pueda considerarse en modo alguno suficiente para creer error en el consentimiento de la entidad actora. En definitiva, difícilmente puede la apelante, que con sus propios actos ha confirmado la correcta formación y conocimiento que tuvo sobre el primero de los contratos al no pedir la nulidad del mismo, justificar un error invalidante y excusable por el contenido del fax que le remite la entidad bancaria, cuando éste no hace referencia a modificación alguna de la sustancia del contrato que dio motivo a su celebración.

Por lo demás, no cabe olvidar que en la Estipulación Cuarta de los contratos se hace referencia a los riesgos y, a mayor abundamiento, en el Anexo de los meritados contratos se hace constar ' AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN', esto es, de forma expresa se les comunicaba y consentían los contratantes en los distintos tipos de escenarios de subida de tipos de interés en los que tendría un coste financiero el contrario.

Y por lo que respecta al coste de cancelación anticipada, huelga decir que la misma fue aceptada y abonada por la ahora recurrente en el momento en que BANESTO le explicó el coste de la misma, resaltando otra vez que en los dos contratos (el primitivo de 31 de marzo de 2004 y el de 12 de abril de 2005) viene perfectamente establecido el cálculo del coste de la cancelación anticipada. Y en este sentido la COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (documento nº 20 de la demanda), manifiesta lo siguiente:'..... Pese a ser consciente de estas informaciones, Usted ordenó la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera el 26 de noviembre de 2006, orden que fue recepcionada y ejecutada por Banesto.

Nexprom, S.A. fue informada del coste del vencimiento anticipado de la permuta, pese a lo que decidió confirmar dicho mandato',es decir, no consta acreditado que la recurrente pusiese objeción alguna a los cálculos del Banco para concretar la comisión por cancelación anticipada.

En conclusión, una cosa es que la entidad demandada, a través de sus empleados, informe de los productos financieros que comercializa a sus clientes y de su opinión acerca de tales productos y otra bien distinta que esa información y opinión sea la determinante de la decisión del cliente de invertir en unos concretos productos. Los hechos puestos de relieve para considerar que el actor tenía conocimientos suficientes del producto en que invertía, que ha dado lugar al litigio, permiten concluir que la determinación de actor de suscribir el contrato cuya nulidad pretende fue consecuencia de su exclusivo discernimiento o reflexión, eso sí, tras haber sido informada detalladamente de los productos, su naturaleza, características y riesgos,por lo que en consecuencia con lo expuesto, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, incluidas las costas, por cuanto la doctrina ha entendido que son dudas de hecho aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Y las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo interpretarse ésta en sentido amplio incluyendo por tanto también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 1992 , refiriéndose al fundamento de la imposición de las costas, declaró que el Tribunal Constitucional tenía establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de su imposición en una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento respecto del éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a situaciones de litigiosidad caprichosas, infundadas o, incluso fraudulentas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 84/91 ).La imposición de costas, además, es una de las consecuencias que puede incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que puede actuar en desfavor de quien ejercita un derecho ante los tribunales, que como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero , cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonablidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho).

Y en el presente supuesto la resolución recurrida contiene una extensa fundamentación de la desestimación de la demanda que deja fuera cualquier duda de hecho o de derecho suficiente para justificar la no imposición de las costas ante el vencimiento objetivo del demandado.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María del Carmen González Pérez, en nombre y representación de la entidad NEXPROM, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 793/08, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.