Sentencia Civil Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 675/2009 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

485/10

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Noviembre de 2010.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Telde en el procedimiento referenciado seguido a instancia de dona Gracia , parte apelante, representada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigida en esta alzada por el Letrado don Antonio Castro Mayor contra dona Sagrario , parte apelada, representada por la Procuradora dona Lidia Afonso Arencibia y dirigida por el Letrado don Pedro Quevedo Reyes siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Telde se dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva establece: Se desestima la demanda formulada por la representación procesal de dona Gracia contra dona Sagrario absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 26 de mayo de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante dona Gracia , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo y al que se opuso la parte demandada. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para deliberación, votación y resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El documento privado de 5 de diciembre de 2005 suscrito entre las partes contratantes y aquí litigantes, en virtud del cual la demandada se comprometía a vender a la actora, que se comprometí a comprar, la vivienda que allí se describe por el precio cierto especificado, no es un contrato de opción de compra sino una promesa bilateral de compraventa.

En efecto, la esencia del contrato de opción de compra consiste precisamente en conferir al optante la facultad de decidir en exclusiva sobre la perfección de un ulterior contrato (de compraventa en el caso de autos), correspondiendo al optante decidir en el tiempo fijado al efecto sobre la celebración o no de una posterior compraventa.

En el referido precontrato no se fijó un precio o prima a cambio de la concesión de esa facultad exclusiva de poder comprar la vivienda, sino que la recurrente abonó a la apelada la cantidad de 3.000 euros, en concepto de arras, senal y pago de parte del precio de la futura compraventa a celebrar dentro del plazo de los dos meses siguientes, de suerte que si esta no llegara a celebrarse por causa imputable a la compradora tal cantidad quedaría en poder del vendedor y si fuera por causa imputable a la parte vendedora esta debía devolver la cantidad doblada, esto es 6.000 euros.

El contrato de opción supone, en esencia, que una parte (optataria) concede a la otra (optante) la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, de lo que se deduce la incompatibilidad de las arras penales o penitenciales con la opción de compra, siquiera desde la perspectiva del optante. Si la esencia del contrato de opción consiste precisamente en conferir al optante la facultad de decidir en exclusiva sobre la perfección de un ulterior contrato (de compraventa en el caso de autos) carece de sentido que se pacte que habrá el mismo de ser penalizado si decide no perfeccionar la compraventa, que es precisamente la facultad que se le otorgó mediante el contrato, por lo que ello sería tanto como castigar lo que no es sino el ejercicio del derecho. Así lo ha mantenido la Sentencia del TS de 20 de febrero de 1996 .

Para la calificación del contrato como promesa de venta o como contrato de compraventa el Tribunal Supremo ha declarado (Sentencia de 3 de junio de 2002 ) que 'la esencia de la promesa bilateral de compra y venta (a la que se refiere el artículo 1451 del Código civil ) radica en diferir para un momento posterior la perfección y entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el precontrato, que contiene el proyecto o ley de bases del siguiente y que consiste estrictamente en quedar obligado a obligarse ( STS de 28 noviembre 1994 ); que resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, si bien la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa ( STS de 23 marzo 1995 ); y que es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro la propia obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los danos y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquélla voluntad se determinó y para cuya realidad actual no existe ya obstáculo anterior ( STS de 24 diciembre 1992 , seguida en iguales términos por la de 8 de julio de 1993 )'.

SEGUNDO.- En el caso de autos se pactó un plazo de dos meses para que se ultimara o llevara a cabo la definitiva compraventa del inmueble venciendo el término pactado el 5 de febrero de 2006 habiendo habido diversas interlocuciones entre las partes a tal efecto e incluso habiendo facilitado la vendedora a la compradora las llaves de la vivienda para su tasación y realización de reformas, siéndole retiradas pocos días antes de la expiación del plazo previsto para que se llevara a cabo la compraventa.

El último día del plazo domingo 5 de febrero de 2006 y al objeto de que quedara constancia fehaciente por parte de la compradora de su voluntad de llevar a cabo la compraventa, la recurrente interesó la práctica de requerimiento notarial indicando su intención de llevarla a cabo y de abonar el precio al día siguiente lunes día 6 en la notaría. Requerimiento notarial en el domicilio de la requerida que tras dos intentos no llegó a practicarse con entrega de la cédula a su destinataria, al encontrase el senor notario en el domicilio de la requerida un menor de edad, no habiendo ninguno adulto que se hiciera cargo del mismo, pero realizándose de nuevo en la manana del día siguiente, ya directamente con la persona de la requerida.

Quedo patente dentro de plazo la voluntad de la compradora de llevar a cabo la compraventa formalizándola al día siguiente y la vendedora tuvo conocimiento de esta voluntad reiterada en la manana siguiente, sin embargo, pretextando su recepción fuera de plazo hizo caso omiso a ese y otro posterior requerimiento conminándole a la celebración de la compraventa comprometida.

Y siendo que además al no tratarse de un plazo fatal de caducidad que conlleve la perdida del derecho, puesto que no se trata de una opción de compra, amén de que se hizo el requerimiento notarial en plazo, aunque la vendedora llegara a tener conocimiento formal del mismo un día más tarde, el hecho de que se hubiera podido exceder la compradora sólo en un día podría calificarse de mora que no constituye verdadero y propio incumplimiento del contrato que vinculaba a las partes litigantes, y como por otra parte reiteró o insistió en su voluntad de cumplimiento de lo acordado, a lo que la vendedora hizo caso omiso, porque no tenía intención de cumplir su promesa de venta, se produjo en realidad un incumplimiento contractual de la vendedora que conlleva el efecto prevenido en el contrato, de devolución doblada de la cantidad entregada por el comprador, más los danos y perjuicios irrogados (art. 1451 y 1124 CC ) traducidos en el importe de los gastos notariales.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado y con revocación de la sentencia de primera instancia es procedente estimar la demanda.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales de la alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por dona Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 3 de Telde de fecha 26 de mayo de 2009 en el Proceso Ordinario no 107/08 , revocando dicha resolución y en su lugar estimamos la demanda interpuesta por dona Gracia contra dona Sagrario condenando a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 6.233, 51 euros mas los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales de la primera instancia sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.