Sentencia CIVIL Nº 496/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 570/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00496/2019
RPL: 570/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0014062
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001460 /2017
Recurrente: Luis Francisco , Yolanda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: ABANCA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
S E N T E N C I A
Nº496/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001460/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000570/2019, en los que aparece
como parte apelante, D. Luis Francisco y Dª. Yolanda , representados por el Procurador de los tribunales,
D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada,
'ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.', representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA-
MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, asistida por la Abogada Dª. MACARENA BERNAL CARMONA;
versando los autos sobre condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 4 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 BIS de A Coruña, cuya parte dispositiva, dice como sigue: '- FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Francisco Y Dª.

Yolanda contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y DECLARO la nulidad por abusivas, de las siguientes cláusulas de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 29/01/2001: 1.- de la cláusula 5ª, que impone los gastos al prestatario.

2.- de la cláusula 6ª, relativa a los intereses de demora.

3.- de la cláusula 6ª bis apartado a), relativa al vencimiento anticipado.

- CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima dichas cláusulas del contrato, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

- No se hace expresa CONDENA en costas, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Dª. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la solicitud de suspensión del procedimiento.

Siendo objeto del recurso la apreciación de prescripción de la acción de reclamación de cantidad respecto a los gastos de formalización del préstamo hipotecario, se solicita por la parte apelante la suspensión del procedimiento, o la suspensión del dictado de la sentencia, por ser la cuestión controvertida objeto del recurso de casación formulado frente a sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en recurso de apelación 439/18.

La suspensión del procedimiento por ese motivo ha sido solicitada a este Tribunal en anteriores recursos de apelación, e igualmente hemos de rechazarla reproduciendo lo argumentado al respecto en sentencia 381/2019, de 30 de octubre: '6. Con no constar siquiera que el recurso de casación referido haya sido admitido por la Sala Primera del Tribunal Supremo, la pretensión de suspensión carece de amparo legal en la regulación del recurso de apelación ( Artículo 465 LEC ) y no se sustenta tampoco en la eventualidad de 'un daño irreparable' como el que la recurrente invoca; antes bien, el perjuicio que una sentencia confirmatoria de la del Juzgado pudiera acarrear para la apelante sería en este caso reparable por la misma vía impugnatoria utilizada contra nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2018 , si es que concurren los presupuestos de admisibilidad del recurso extraordinario.

7. La petición de la apelante se refiere a la relativa incertidumbre que se deriva de la inexistencia de pronunciamientos jurisprudenciales que aborden directamente el problema, y no guarda por lo tanto similitud con los casos en que un tribunal decide suspender el plazo para dictar sentencia en consideración a la pendencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE, como alternativa práctica a la repetición del planteamiento de una cuestión sustancialmente idéntica en cuanto comparta las mismas dudas del tribunal que la suscitó acerca de la interpretación de una norma de Derecho Comunitario'.



SEGUNDO.- Dies a quo para el ejercicio de la acción de restitución.

La parte apelante conoce que la cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sección Cuarta, entre otras, en sentencias de fechas 22 de noviembre de 2018 (núm. 383/18), 19 de enero de 2019 (núm. 16/19), y 23 de abril de 2019 (núm. 156/19 y 159/19), 10 de julio de 2019 (núm. 265/19), en el sentido de estimar que el plazo prescriptivo de la acción restitutoria, que es el general previsto para el ejercicio de las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil, se inicia en la fecha del pago de los gastos cuya restitución se reclama. Y ello, en los siguientes términos: '15.La regla del artículo 1969 del CC conforme a la cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, sitúa el dies a quo en la fecha en que los consumidores realizaron los pagos a que se refiere la demanda, que es cuando se agotaron los efectos que los consumidores asumieron en virtud de una cláusula que, en realidad, era ya inicialmente nula. Si desde que el contrato se celebró es posible ejercitar la acción de nulidad y hemos establecido que su vinculación funcional con la acción de remoción no impide considerar su distinta naturaleza ni someterlas a distinto régimen jurídico, no podemos compartir la tesis que sostiene la sentencia apelada con arreglo a la cual el plazo prescriptivo de la acción de remoción solo se inicia cuando se declara judicialmente la nulidad de la cláusula. Sostener tal cosa equivale a dotar de eficacia a una cláusula nula por el periodo que media entre la celebración del contrato y la declaración de nulidad, y pervierte la acción de nulidad por infracción de ley aproximándola a una suerte de acción rescisoria, destructora de los efectos de un negocio jurídico inicialmente válido y eficaz. Además, como dice la ST de la Sección 9ª de la A.P. de Valencia de 1 de febrero de 2018 , de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

16. Algunas autorizadas opiniones doctrinales, centradas en el aspecto subjetivo de la posibilidad del ejercicio de la acción, sitúan el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de la publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015 , que se pronunció en el marco de una acción colectiva sobre la validez de la cláusula gastos. En nuestro criterio, esa tesis no es tampoco admisible por cuanto dota a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de un valor normativo del que legalmente carece y conduciría además a un marco de discusión en el que cada consumidor podría mantener viva su acción de remoción aduciendo su desconocimiento de la doctrina jurisprudencial'.

La resolución de instancia es conforme a dicho criterio. Estimamos que el caso de autos la acción de restitución ha prescrito, en tanto que los gastos que se reclaman en la demanda originados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2001, a la vista de las fechas de las facturas aportadas, se habrían abonado en el año 2001(documentos nº 3 a 6), y, que, a la fecha de la reclamación extrajudicial, 18 de abril de 2017 (documento nº 7), habría trascurrido el plazo de quince años previsto en el art. 1964, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre.



TERCERO.- En el recurso se postula también que se impongan las costas a la parte demandada aduciendo que la estimación es íntegra o sustancial, ya que la acción que se ejercita es declarativa de nulidad sin perjuicio de los efectos que se deriven de ella, pero que, no accionándose reclamación de cantidad, y solicitada la declaración de nulidad de cuatro cláusulas, la demandada se habría allanado únicamente a la de intereses de demora y vencimiento anticipado.

Debe precisarse que, de las acciones de nulidad ejercitadas en la demanda, y en los posteriores escritos de ampliación, relativas a la cláusula de imposición de gastos, de vencimiento anticipado, de intereses de demora y de comisión de apertura, esta última -a la que se desistió en el acto de la audiencia previa, sin que se hubiera aceptado el desistimiento- resultó desestimada. Por ello nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, siendo de aplicación del art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad; circunstancias esta última que no concurre en este caso.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante las costas originadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en el apartado 9º, que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de por D. Luis Francisco y Dª. Yolanda contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 BIS de A Coruña en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos; imponiendo a la apelante las costas originadas en esta alzada a consecuencia de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.