Sentencia CIVIL Nº 498/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 89/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000089/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.498/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a once de junio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001570/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Eugenia representado
por el/la Procurador/a D/Dª. ALBERTO DOCON CASTAÑO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MONICA
BERBEGALL COTAINA y de otra como demandada, D/Dª. Jesús Carlos , representado por el/la Procuradora
D/Dª. MIREIA GOMEZ CARBONELL y defendido por el/la Letrado/a D/Dª PEDRO TARAZONA TORMO.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 14 de Noviembre de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL PROCURADOR DON ALBERTO DOCON CASTAÑO EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE DOÑA Eugenia CONTRA DON Jesús Carlos REPRESENTADO POR LA PROCURADORA DOÑA MIREIA GOMEZ CARBONELL ASI COMO ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR DON Jesús Carlos CONTRA DOÑA Eugenia DEBO MODIFICAR Y MODIFICO PARCIALMENTE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2013 EN AUTOS DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO 3/2013 EN LOS SIGUIENTES PARTICULARES MANTENIENDOSE VIGENTES LAS RESTANTES MEDIDAS NO MODIFICADAS: 1º.- La guardia y custodia de los menores Noelia Y Bruno , será individual con su madre. 2º.- Respecto de la menor Noelia , se suspende el régimen de visitas fijado sin perjuicio de que padre e hija puedan reanudar sus comunicaciones. Respecto de Bruno se establece el siguiente régimen de visitas: el menor estará con su padre fines de semana alternos desde el viernes a la salidad del colegio o a las 17:00 debiéndolo recoger en el domicilio de la madre si no hay colegio hasta el lunes por la mañana que lo dejará en el colegio o en el domicilio de la madre a las 10:00 si no hay colegio.

De igual forma el menor estará con su padre dos tardes intersemanales que serán las tardes del martes y jueves desde la salida del colegio a las 17:00 si no hay colegio debiendolo recoger en el domicilio materno y reintegrándolo a las 20_00 en el domicilio materno. El padre se debe comprometer a llevar al menor a sus actividades extraescolares que le deberán ser comunicadas para su conocimiento. 3º.- No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de atribución de uso de la vivienda que fue útimo domicilio conyugal de las partes en litigio. 4º.- Se gija un pensión de alimentos a favor de cada menor y a cargo del padre de 150€ que deberá ser ingresada por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente según el IPC que se fije por el organimo competente en la materia.

Los gastos extraordinarios de los menores, previamente consensuados por las partes, serán abonados por mitad por ambos progenitores. NO PROCEDE HACER EXPRESA CONDENA EN COSTAS'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de Junio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de DIRECCION000 el día 14 de noviembre de 2.017, que modificó las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 25 de noviembre de 2.013 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, y mantuvo la asignación de la custodia de los hijos Noelia y Bruno a la actora, ampliando el régimen de relación paterno-filial, y estableció a cargo del demandado la obligación de pagar la suma de 150 euros para cada uno de los dos hijos en concepto de alimentos.

Solicita el actor en su recurso de apelación que se le asigne la custodia de la menor, o se establezca el sistema de guarda compartida, y subsidiariamente, que pueda la hija menor pernoctar en el domicilio del apelante las semanas en que deba estar con él durante el fin de semana, así como que no se eleve el importe de las pensiones de alimentos en relación a las fijadas en el convenio regulador del divorcio.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés del hijo, pues la hija Noelia ha cumplido ya 18 de años, y es mayor de edad, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que el informe pericial realizado por la perito psicólogo designada por el Juzgado (folios 164 y siguientes, y 262 y siguientes), recomienda la atribución de la guarda a la demandante, y, aunque en el primer informe descarta el sistema de la custodia compartida pues entiende que produce conflictos y perjudica al menor, en el segundo entiende que una custodia compartida podría favorecer satisfactoriamente la evolución educacional del menor, así como su desarrollo evolutivo, pero es necesario tener en cuenta el deseo de él, que es permanecer tal como está. Concluye la señora perito afirmando que es probable quizás, considerar la existencia de un régimen intermedio entre la custodia monoparental y la custodia compartida, de manera que se podrían barajar dos pernoctas entre semana con el progenitor no custodio. En la vista, la señora perito dijo que el menor prefiere mantenerse como está para no crear conflictos pero quiere alargar la estancia con su padre. El menor, de 13 años de edad, en su exploraciones (folios 235 y 359), dijo que quiere continuar como está, que quiere ir con su padre pero voluntariamente. Teniendo en consideración estas manifestaciones, la sala entiende que no hay unas bases seguras en este momento para establecer el sistema de la guarda compartida, máxime, si se tiene en cuentas las manifestaciones del hijo, que no son proclives este sistema. No obstante, sí hay base probatoria para acceder a la pretensión subsidiaria del demandado, consistente en reconocerle el derecho a estar con su hijo durante la noche de los jueves en las semanas en las que le corresponda estar con su hijo, y este fundamento probatorio está constituido por el informe pericial psicológico, donde se recomienda que haya pernoctas entre semana para el progenitor no custodio. Ello implica la estimación parcial del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Para determinar la suma que debe pagar el demandado en concepto de alimentos para el hijo, de acuerdo con el artículo 93 del Código Civil , en relación con los artículos 142 y siguientes del mismo cuerpo legal , se tiene en cuenta que percibió en el año 2.016 11.154, 92 euros del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Consta que percibe una pensión de incapacidad permanente absoluta por valor de 798, 77 euros al mes en 14 pagas, y dese 2017 una prestación para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales por valor de 153 euros en 12 pagas (folios 336, 348 y 398 y siguientes). La actora percibió en el año 2016 la suma de 4.408, 20 euros del Club de Tenis de Oliva y 987, 28 euros del prestaciones de desempleo (folio 326). En la vista dijo que estaba trabajando en la Cafetería 'Roxy' por sumas que van de los 600 a 750 euros al mes, y trabaja en el Club de Tenis desde febrero a julio, y gana allí de 390 a 420 euros al mes, aunque ve peligrar este trabajo, según le han dicho en la entidad empleadora. Vive en un inmueble propiedad de una tía, junto con sus hijos Bruno y Noelia , y su pareja. Consta también el procedimiento una nómina de la demandante por valor de 454, 92 euros, percibida en el mes de enero de 2015 de 'Frutas Siscar, S.L' (folio 140). La sala entiende que no procede fijar en favor de los hijos una pensión inferior a la establecida en la sentencia del Juzgado, teniendo en cuenta que con sus exiguos recursos, la demandante no podría atender las necesidades de los hijos sin una contribución suficiente por parte del demandado. Es cierto que la actor en su demanda interesó una demanda de 100 por cada hija, pero también los es que desistió de la pretensión en relación a su hija Consuelo , lo que le permitió aumentar la cuantía de las pensiones interesadas para los hijos restantes. A la vista de estos elementos de juicio, la suma establecida responde a los criterios de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil , y debe ser confirmada.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación formalizado por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de DIRECCION000 el día 14 de noviembre de 2.017.

2º) Revocar la citada sentencia para declarar que el demandado prolongará su estancia con su hijo en los jueves de las semanas cuyo fin de semana le corresponda estar con él de manera que el menor pernoctará en el domicilio de su padre, hasta la mañana del viernes.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.