Sentencia Civil Nº 5/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 156/2005 de 29 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00005/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 156 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintinueve de diciembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 156 /2005, en los que aparece como parte apelante JOSÉ JIMENEZ ARELLANO, S.A. representado por el procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO, y como apelado D. Rosendo, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª ISABEL SANCHEZ RIDAO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 26 de Julio de 2004 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Riado, en nombre y representación de Dª Rosendo, contra la mercantil Jiménez Arellano S.A., representada por el Procurador Sr. de Benito Oteo, debo condenarla a que abone a la actora la suma de 15.964,93 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte JOSÉ JIMÉNEZ ARELLANO, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Rosendo, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de Noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia que lo condenó al pago de las cantidades pedidas en la demanda como indemnización al agente, oponiendo los motivos siguientes:

1º- Infracción del Art.31 de la Ley del contrato de agencia , por no apreciación de la prescripción. En opinión del recurrente el Juez de Instancia debía haber aplicado la prescripción alegada al final del hecho 4º de la contestación a la demanda ya que la resolución del contrato de agencia se hizo en el año 2002 y la demanda se interpuso el 31 de julio de 2003.

Durante el año 2002 la demandante sufrió una grave enfermedad que le impidió atender adecuadamente su zona, lo que obligó a que en fecha 16-6-2002 tuviese que suscribir contrato con terceros para atender el territorio desatendido por la demandante.

2º.-Por incorrecta aplicación de los arts.1281 y 1709 C. C ., 244 C.Co ., y como motivo subsidiario al anterior, porque la calificación que corresponde al contrato es la de contrato de comisión mercantil y no de agencia

3º.- Por infracción del Art.28 de la Ley del contrato de Agencia sobre la procedencia de la indemnización por clientela , y del Art.217 L.E.C . sobre la carga de la prueba. La labor del agente no puede calificarse de importante en la captación y aumento de la clientela, y la carga de la prueba de esos hechos correspondía al actor como hechos positivos en que basa su pretensión. Es mas considera que el Juez de Instancia se ha excedido al conceder el 100% de la indemnización pedida.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede estimarse.

El Art. 24 C.E . Garantiza el derecho al proceso debido, pero no el proceso a la medida, y no anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran el proceso como estructura neutra de defensa de derechos en plano de perfecta igualdad para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras, de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente pueden revisarse cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte. Las cuestiones nuevas siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E . e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas.

Es mas, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones

El escrito de formalización de la apelación es ejemplo paradigmático de la alegación de cuestiones nuevas. En contra de lo que dice el recurrente, en la instancia nunca alegó la prescripción. En el frontispicio de su escrito de contestación alega falta de capacidad de los litigantes, y defecto legal en el modo de proponer la demanda. Luego, en los fundamentos jurídicos, da las razones que justifican dichas excepciones, pero jamás cita el Art. 31 de la L.C.A . ni nada que se le parezca.

Tan solo hay una referencia ligerísima, casi de puntillas, al final del hecho 4º de la contestación, entre paréntesis y como argumento de cierre cuando trata del momento en que debería entenderse extinguida la relación jurídica entre los litigantes, pero nada mas; la argumentación del recurrente sigue siendo la de contrato de comisión y la imposibilidad de indemnizar, pero nunca la de prescripción de las acciones de indemnización de la L.C.A.

Además, en la instancia no se hace referencia alguna ni al día inicial ni al día final, ni a cual debe ser el cómputo exacto de la prescripción, ni a la existencia o inexistencia de actos interruptivos, o sobre la ineficacia de los que se hubieran practicado.

Por ultimo, la alegación es profundamente errónea e infundada, las acciones se computan desde la extinción del contrato, y resulta que el contrato del agente no era solo para la zona de Canarias; se extendía a Canarias, Galicia, Asturias, y Castilla (Salamanca, Valladolid, Burgos, León Zamora y Palencia); dicho de otro modo la fecha de extinción de contrato no es la de la desatención de parte de la zona territorial asignada al agente por causa de enfermedad: La extinción se produce en la fecha del cese completo de relaciones jurídicas entre el agente y el empresario, y esas no cesan hasta la carta de 5-4-2003, interponiéndose la demanda en 31-7-2003.

Si a lo anterior unimos la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación estricta de la prescripción, y que las cartas entre las partes, ya citadas, sobre la resolución del contrato se producen desde 10-4-2003 hasta 14-5-2003, tendremos que no hay atisbos de prescripción.

Es sorprendente que en la instancia se mantenga a toda costa la calificación de contrato de comisión y, ahora, en la alzada se oponga como primer motivo la prescripción, lo que supone admitir la calificación del contrato como de agencia, y subsidiariamente se mantengan las posiciones originarias.

TERCERO.- El segundo motivo también perece. En contra de la opinión del apelante, el contrato es de agencia, y para llegar a esa conclusión basta con recordarle el contenido de sus contratos: En el exponen II se dice: "La Compañía no desea mantener organización propia para la introducción y comercialización de tales productos ni tampoco representantes de comercio, delegados de venta o representantes análogos que impliquen una relación laboral con la misma; por el contrario la Compañía desea delegar tales funciones en una persona o entidad que personalmente o por medio de su organización realice aquellas, conviniendo por tal prestación de servicios la oportuna comisión". En la cláusula 1ª se concede al agente "la facultad de introducir, promocionar y comercializar los artículos en la forma que considere mas eficaz y adecuada respetando siempre las directrices mínimas que en precio o en la forma y plazos de pago del mismo se establezcan por la Compañía" , y mas adelante en la cláusula 2º se dice " Se conviene expresamente por ambas partes que el comisionista actuara libremente y de la forma que considere mas conveniente en su gestión, sin sujeción a norma alguna, salvo en aquellas de carácter mercantil que la compañía tenga estipuladas o estipule en lo sucesivo en relación con la venta, remisión, distribución, precio y forma y plazos del mismo, de las especialidades amparadas en el presente Contrato". En la cláusula 4ª d) considera que el comisionista es Agente Comercial Libre que opera por cuenta propia y puede llevar otras líneas de actuación respecto de otros productos que no sean análogos o competitivos. Por ultimo en la cláusula 6ª el comisionista se obliga a realizar las gestiones de cobro que la compañía le encomiende, respondiendo parcialmente del buen fin de la operación con el 5% del valor de la mercancía vendida e impagada.

A la vista de las disposiciones contractuales coincidimos con el Juez de Instancia en que el contrato litigioso es de agencia; se dan las notas características de independencia y profesionalidad exigidas por los Arts 1 y 2 de la Ley del Contrato de Agencia , y la mínima sumisión a las directrices del empresario del Art.9 L.C.A . en aspectos mas que obvios como son la fijación del precio y sus plazos etc.

La ultima cuestión, referida al riesgo de las operaciones, no tiene la mayor importancia; el Art.1 de la L.C.A . permite el pacto de garantía, y en este caso es un pacto parcial en el que el agente no asume plenamente el riesgo de las operaciones, solo el 5% de su importe, y esa asunción de riesgo tiene mas que ver con la selección de la clientela que con los deberes de cada parte en el contrato de agencia

CUARTO.- Tampoco prospera la alegación tercera.

Comenzaremos por la carga de la prueba. Con arreglo al derogado Art.1214 C. C . existía la creencia tan generalizada como errónea de que la carga de la prueba correspondía solamente al actor: era una norma altamente defectuosa, pues no contenía la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto que hoy consagra el Art.217.1 L.E.C ., que nos dice que: "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

El precepto derogado no hacia distinción entre los hechos constitutivos de la pretensión, y hechos extintivos, impeditivos, e impedientes, y no contenía, ni literalmente ni por remisión, una norma de valoración de la prueba practicada; como mucho era una norma imperfecta de distribución

Con el Art.217 L.E.C . la cosa cambia radicalmente, la norma general de la carga de la prueba es la de que al actor le corresponden los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado los impeditivos extintivos e impedientes según ordena el Art. 217.2 y 3 pero, acto seguido, el Nº 5 del citado articulo, nos dice que las normas anteriores lo son sin perjuicio de que la Ley la distribuya de otro modo en casos especiales.

Sobre esta base parece que la sentencia no yerra, ni a la hora de la distribución, ni a la de la valoración de la prueba.

Es al demandado al que corresponde probar que el actor no desarrolló las gestiones necesarias para aumentar o sostener la clientela o de que no actuó nunca en beneficio del empresario, y no lo ha logrado; lo tenia tan fácil como aportar los datos de evolución de pedidos desde el comienzo de la relación contractual, y los listados ventas y comisiones aportados no revelan precisamente esa actuación deficiente. Es mas, nos extraña que el contrato se mantuviese durante diez años sin protesta alguna por ambas partes; si la gestión era tan mala no tienen justificación tan largas relaciones contractuales.

En este sentido es como debe interpretarse la prueba. No tenemos el volumen inicial de clientes a 9-6-1992, fecha en que se inician las relaciones comerciales entre los litigantes, pero si tenemos los listados de clientes y las cifras de ventas, y de su examen si podemos deducir lo contrario a lo que quiere el apelante.

Del análisis de las temporadas tenemos las siguientes cifras de ventas atribuibles al agente: comenzado el contrato en fecha 9-6-1992, en la temporada de invierno de ese año ya factura 25.315.488ptas. En las temporadas de 1993 las ventas anuales atribuibles a la actora son de 102.266. 652ptas. En las de 1994 vendió por valor de 127.387.675ptas. En las de 1995 su volumen de ventas alcanzó 134.443.083ptas. En las del año 1996 alcanzo la cifra de 119.337.306ptas. En el año 1997, 108.043.310ptas. En las de 1998 vendió por importe de 113.794.794ptas. En las de 1999 sus cifras son de 100.134.712ptas. En las de 2000 facturó 98.486.658ptas. En 2001 llegó a los 122.297.316 Ptas. En 2002 alcanzó 120.046.348pts.

Obviamente las de 2003 no son evaluables porque la mayor parte del territorio de la actora, 10 provincias sobre 12, se encarga a Roel Representaciones S. L., y a D. Ángela. Nótese que la zona no atendida era Canarias con solo dos provincias y los dos sustitutos en 10 provincias facturan solo 61.930.214ptas.

Tan largo recorrido ha sido necesario para comprobar que durante los diez años de contrato la actora facturó para el demandado, en una sola línea de producto, y sin pacto de exclusiva la nada despreciable suma de 1.271.688.090ptas, o lo que es lo mismo un promedio anual de 127.168.809ptas. Creemos que las cifras son lo bastante elocuentes como para pensar que se ha mantenido una clientela importante y bastante fiel, lo que permite conceder sin reparos la cantidad pedida como indemnización por clientela.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de JOSE JIMENEZ ARELLANO S. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 71 de los de esta Villa, en sus autos Nº 845/03, de fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro .

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.