Sentencia Civil Nº 50/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 482/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 482/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 370/2007

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 50 / 09 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D./Dña. Graciela , Cesar , Heraclio Y Yolanda , representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS Y JOAN ROS CORNELL y

defendido/a por el/la Letrado D./Dña. NATALIA QUERALT URGOITI Y JORDI FIGUERAS MAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D./Dña. Graciela i Cesar contra D./Dña. Heraclio i Yolanda .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Cesar y Doña Graciela contra D. Heraclio y Doña Yolanda y en consecuencia DECLARO que los actores son propietarios de la zona sita entre el muro de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Sta. Coloma y las estacas que resultan en el plano 1 del documento 9 de la parte actora, que son las marcadas con las referencias 94.74 y 97.22 en dicho plano.

DESESTIMO el resto de peticiones de la demanda y ABSUELVO de las mismas a los demandados.

Sin imposición de costas ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día veintiséis de enero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, Dn. Cesar y Dña. Graciela se ejercita la acción reivindicatoria así como la acción de deslinde y amojonamiento contra Dn. Heraclio y Dña. Yolanda para que se declare la prioridad del título dominical de los actores constituido por la escritura pública de compraventa de 9 de julio de 2001 frente a la posesión de los demandados delimitada en el plano acompañado como documento nº 19, en el que se delimita la zona invadida, frente a cualquier título que pueda amparar la situación posesoria que se niega e impugna.

Igualmente se pide que se declare la condición de los actores como propietarios de las fincas que se describen en el Hecho Primero de la demanda, registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de Santa Coloma de Farners grafiadas en el plano unido a su escritura de compraventa y la nulidad del título posesorio de los demandados de los bienes existentes en el interior de sus lindes y se condene a los demandados a la entrega de todo ello, previo derribo de cuantas construcciones haya llevado a cabo la adversa, así como restituyendo las tierras a su estado original para que los demandantes sigan disfrutando de la salida que tenían sus fincas a la Calle Erola.

Asimismo se propugna la estimación de la acción de deslinde de las tres fincas propiedad de los actores respecto de la finca de los demandados dirigida a fijar la línea divisoria entre las fincas registrales nº NUM003 (quiere decir NUM000 ), NUM002 y NUM001 de los actores, y la finca NUM004 de los demandados en la forma interesada , es decir, con las lindes existentes en el plano topográfico del año 1976 señalado como documento nº 3 de la demanda, ratificadas por el topógrafo Sr. Alvaro en el plano unido a su informe (doc. nº 9) que además coinciden con el plano catastral de las fincas. Y se solicita que en base a tal declaración se condene a los demandados a que , junto con los actores, procedan al amojonamiento en el plazo que indica.

La parte demandada formuló su oposición alegando la sustancial discordancia entre la superficie que la inscripción registral atribuye a las tres fincas propiedad de los actores, de 1813,03 metros en su conjunto y las pretensiones dominicales alegadas en la demanda de 3.135 metros cuadrados sin prueba válida que lo justifique, pues se cuestiona la fiabilidad del plano elaborado en el año 1976 por el perito agrícola Dn. Fructuoso (doc. nº 3 de la demanda) a instancia de Dn. Nemesio , antiguo propietario de los predios de los actores.

Se afirma que a través de la demanda y la documentación que la acompaña, no se proporciona la posibilidad de visualizar, ni siquiera de forma aproximada, la ubicación de las tres fincas registrales de los actores, dado que la propiedad se ha planteado como un todo y no de forma individualizada en cada una de las fincas, hasta el punto de que se presente como posible que no todas las fincas de los actores sean colindantes con la de los demandados, lo que lleva a desconocer respecto de cual de las fincas se realiza la reivindicación y con respecto a qué finca se pretende el deslinde.

Se ataca la configuración de las fincas afirmada en la demanda en tanto basada en un plano de definición de lindes elaborado de forma unilateral a instancia de la propiedad en el año 1976, sin intervención de los antecesores en la propiedad de la finca de los demandados ni otros eventuales colindantes, en base al cual parece que fueron colocadas las estacas que menciona la demanda, sin consentimiento de los colindantes y sin que hayan sido definidores alguna vez del linde entre la finca de los demandados y alguna de las fincas de los actores.

Niega el acceso a la Calle Erola en la parte de finca reivindicada por los actores, pues el linde con la misma está constituido por un muro de tres metros de altura.

Se sostiene la indefinición de lindes, se interpreta la superficie registral de la finca nº NUM004 de los demandados, se analiza la evolución catastral, se invoca el principio de los actos propios y se solicita la desestimación de la demanda porque no queda delimitado con exactitud lo que es objeto de reivindicación ni se identifica el predio para el cual se reivindica.

SEGUNDO.- La Sentencia de primera instancia acude al Derecho común para solventar la reivindicación dominical que se somete, por aplicación de la disposición transitoria 4ª del Libro V del Codi Civil de Catalunya, y al art. 544.9 del Libro V de dicho Código Civil de Catalunya en cuanto a la acción de deslinde. Analiza las titularidades respectivas de las fincas de los litigantes, el plano de 1976, obrante al folio 56 de los autos en que se apoyan las pretensiones de la demanda, la influencia del mismo en el devenir posterior de la situación física y jurídica de las fincas de los actores, la colocación de estacas en fecha que se desconoce y su escasa trascendencia definitoria del límite de las fincas, la evolución catastral, las respectivas periciales de las partes y las razones de ciencia y conocimiento de las mismas, y la prueba de reconocimiento judicial que permitió al Juzgador "a quo" apreciar "in situ" la situación física de las fincas y la identificación sin fisuras de la finca que numera como 3, que en realidad constituye la finca registral nº NUM000 , constando a juicio del mismo prueba suficiente para acreditar la propiedad del actor sobre la parte reivindicada en aquella zona, que es la lleixa o terraza sita entre el muro y en toda su extensión siguiendo la línea de estacas en el plano 1 del documento 9 de la parte actora, sin que pueda prosperar en relación a todo el resto de la finca reivindicada por imposibilidad de determinación de su auténtica cabida y lindes, lo cual le lleva a estimar en parte la acción reivindicatoria.

En cuanto a la acción de deslinde se desestima porque no quedan localizadas las fincas citadas como 1 y 2 de la parte actora.

TERCERO.- Recurso de Dn. Heraclio y Dña. Yolanda .

Como primero y segundo motivo de este recurso, al amparo del art. 285 de la LEC , se invoca la inadmisión de la prueba documental consistente en Certificación catastral emitida en fecha 25 de febrero del año 2000 y escritura de compraventa y agrupación otorgada el 21 de agosto de 1942, por infracción de los arts. 265 y 270 de la LEC , motivos que deben ser rechazados por cuanto su interés y relevancia se puso de manifiesto a consecuencia de las alegaciones basadas en documentos aportados con la contestación a la demanda y posiciones aparentemente no controvertidas que lo fueron a partir de las posiciones sostenidas en la contestación , por lo que la admisión de dicha prueba presentada en la audiencia previa es acorde con lo previsto en el art. 265.3 de la LEC .

Diferente resultado merece sin embargo la impugnación de la admisión como prueba documental de la declaración de Dn Cesareo , pues al hacerlo se está subvirtiendo el carácter de la prueba testifical basada en la oralidad con regulación del objeto de las preguntas y fijación de los requisitos de admisibilidad y en la contradicción como garantías básicas del interrogatorio testifical, arts. 360, 367 y ss de la LEC , que el simple documento con las declaraciones del testigo no cumple, por lo que la admisión de dicha prueba resultó contraria a los preceptos citados, no debió ser admitida y por ello acuerda este tribunal su inadmisión , haciendo abstracción de la misma para la resolución del litigio, no sin destacar que como ya advirtió el órgano "a quo" en la audiencia previa, la admisión de dicha prueba no era óbice para que el Juzgador la valorase o apreciase en su justa medida; y poco valor debió de concederle puesto que sus decisiones no se han basado ni apoyado, siquiera tangencialmente, en dicho elemento probatorio, como se desprende de la amplia argumentación de la Sentencia apelada.

En el siguiente motivo del recurso se alega como cuestión de fondo lo que debió ser planteado como falta de litisconsorcio pasivo necesario al contestar a la demanda, art. 420 en relación con el art. 12 de la LEC , invocando una supuesta incongruencia porque a juicio de quien recurre, en la zona reivindicada y en el espacio del deslinde existen dos fincas propiedad de dos titulares distintos, una de los demandados y otra de los herederos de Lucas que no han sido llamados al proceso, lo cual conculca los requisitos para que pueda prosperar la acción de deslinde.

Debe rechazarse dicho motivo del recurso porque no ha quedado convenientemente acreditada ni identificada registral ni físicamente, la colindancia de otra finca que pudiera verse afectada por el deslinde.

Además el órgano "a quo" no ha incurrido en incongruencia porque si como sostiene la parte recurrente la indeterminada finca estaría ubicada en los lindes Este y Oeste de la finca NUM001 , resulta que el órgano "a quo" considera que las fincas número NUM001 y NUM002 , no han quedado convenientemente identificadas, carecen de toda referencia física y es imposible llegar a ninguna conclusión sobre sus lindes en función de elementos morfológicos del terreno, razón por la que solo acoge la reivindicación respecto a la zona de colindancia con la finca número NUM000 , a su juicio perfectamente identificada. De ahí que ante la falta de identificación de la finca NUM001 , resulte irrelevante la alegación de un linde de esa finca con otra (además de la de los demandados) que en modo alguno proporciona plena identidad a la finca cuya ubicación física no se demuestra.

En cuanto al rechazo de la acción de deslinde, responde a la falta de localización de las fincas números NUM001 y NUM002 , de manera que la supuesta colindancia de la finca NUM001 con una inespecífica finca de terceros no litigantes resultaría, caso de haberse demostrado, intrascendente, ya que el órgano "a quo" al considerar no localizada o identificada la finca NUM001 , no ha entrado en contradicción con la no llamada al proceso de esos terceros ignorados titulares de una finca que hoy por hoy no se acredita ni física ni jurídicamente.

CUARTO.- Como quinto motivo del recurso insiste la parte demandada en denunciar la incongruencia de la Sentencia en cuanto a la justificación del derecho de propiedad de la parte actora porque existe una discordancia entre la inscripción registral y las pretensiones de dominio esgrimidas en la demanda de 1.321,97 metros. Pero la presunción de exactitud registral derivada del principio de legitimación registral, ex art.38 de la Ley Hipotecaria , no ampara los datos de puro hecho como son los referentes a la cabida, linderos , situación, accidentes topográficos...etc; y la extensión superficial de la finca constituye un elemento físico cuya realidad y exactitud no están amparadas por el principio legitimador del Registro.

Sin embargo, el Registro proclama las situaciones jurídicas actuales de los bienes inmuebles, de manera que figurando los actores como titulares de las fincas inscritas, están legitimados para ejercitar las acciones dominicales sobre ellas.

La demostración de que el demandado posee la parte reivindicada sin título o con título de inferior categoría que la actora, es lo que considera acreditado el órgano "a quo" respecto a la zona que colinda con la finca nº NUM000 , estimando por ello parcialmente la demanda respecto a la parte reivindicada en relación con la misma porque el órgano "a quo" entiende que dicha finca tiene una descripción nítida que además coincide de forma clara con lo observado en la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, cumpliéndose de este modo con el requisito de identidad de la cosa respecto a la finca a la cual se refiere, sin perjuicio de que no se proporcione la identidad de las otras dos fincas registrales, respecto a las cuales no se acoge la reivindicación, sin que ello comporte incongruencia de la sentencia si del conjunto del "petitum" de la demanda se desprende que lo reivindicado es la parte de finca ocupada por los demandados de las tres fincas que se relacionan en la demanda, una de las cuales ha quedado plenamente identificada y no así las otras dos, razón por la que se acoge la reivindicación respecto a la parte de la finca identificada poseída sin título por los demandados, sin que ello comporte incongruencia, como tampoco lo es el hecho de que en la demanda se propugne, dentro del conjunto de lo pedido, una concreta superficie en una zona supuestamente invadida de 313,36 metros cuadrados y no se acoja la reivindicación de esa concreta zona, y sí otra zona también reivindicada, en función de la finca identificada y de los lindes y límites de la misma apreciados por el Juzgador de primera instancia como claros y coincidentes con la descripción del título.

QUINTO.- Como siguiente motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba porque el Juzgador no menciona que las tres partes de la finca NUM000 son consecuencia de la descripción de otras tres fincas que se agruparon para pasar a formar la de este número, lo cual conduce al recurrente, a través de conjeturas, a cuestionar la interpretación que el órgano "a quo" hace de la descripción de la finca NUM000 en sus apartados A, B y C, avalada por los datos físicos observados en el curso de la diligencia de reconocimiento judicial que se consignan en el Fundamento Quinto de la Sentencia y que vienen a reafirmar la identidad de la finca que se describe por el órgano "a quo", exponiendo las circunstancias descriptivas del título y su coincidencia con las características físicas apreciadas.

Siendo cierto que la actual finca registral nº NUM000 tuvo origen en la agrupación de las fincas registrales nº NUM005 , NUM006 y NUM007 que en la descripción de la finca resultante figuran como A), B) y C), no es sin embargo real que la Sentencia sitúe en la zona A) la piscina y el jardín, sino que la faja de terreno al frente y ambos costados de la edificación que figuran en la descripción, la sentencia los identifica con la zona ajardinada y zona de piscina, es decir, zona de jardín y de aprovechamiento para el uso de la piscina, no con la piscina propiamente dicha que el Juzgador sitúa en el apartado B) de la finca "Huerta jardin que circunda la citada casa-torre y tiene una extensión a su espalda", y que viene a coincidir con las fotografías obrantes a los folios 161 y 162. La descripción en el título de una escalera de fábrica en su parte posterior que conduce a los sótanos, situados a nivel del edificio, no es suficientemente esclarecedor ni significativo a efectos identificativos por cuanto no se especifica si se trata de una escalera en la parte posterior del edificio o de la faja de terreno o terraza existente en su parte posterior, resultando en definitiva de escasa relevancia para desvirtuar la apreciación directa del Juzgador.

En el apartado B de la finca se incluye racionalmente la actual piscina de los actores, zona de mayor extensión a la frontal de la finca que linda con el paseo Bofill, al margen de hipótesis o eventualidades sobre la posibilidad de que en esta zona pudieran incluirse la finca NUM002 y la NUM001 , lo cual no pasa de ser una conjetura indemostrada.

En cuanto al apartado C de la finca, la identificación como parte sita extramuros de la finca de los Sres. Cesar - Graciela , basada tanto en la descripción registral que la situa en un plano inferior, lo cual es claro, como en la existencia de una puerta en el muro de piedra identificativo de la separación de zonas con acceso a un cuarto por la parte inferior, de unas escaleras de apariencia coetánea o no muy posterior a la construcción del muro que proporcionan el acceso desde la zona descrita como B , a la zona C de cota inferior, (fotografías obrantes al folio 126 de los autos), la realidad de una arqueta de distribución de aguas a un metro del muro de piedra en la finca de cota inferior, la disposición para el aprovechamiento en dicha parte de la finca de las aguas procedentes de la mina localizada en el reconocimiento judicial y a la que hace referencia el título de los actores y también el tubo de evacuación de aguas que vierte sobre la finca inferior y el tubo de desagüe de la piscina que discurre por la suerte C de la finca nº NUM000 , alterada su trayectoria por los demandados , permiten calificar de correcta la apreciación del órgano "a quo" al identificar la parte C de la finca nº NUM000 en los términos que lo hace, unido a su visión personal y directa de la situación y realidad física de los predios que refuerza lo que avalan todos los datos relacionados en su sentencia al respecto, incluida la declaración de la testigo Dña. Marina , con particulares razones de conocimiento en tanto conoce la finca desde hace 73 años, la cual declaró que la finca no acababa en el muro, sino que era muy grande y seguía en unos campos.

La apreciación de quien recurre cuestionando los aspectos físicos reseñados por el órgano " a quo", no deja de responder a criterios de subjetividad , pues independientemente de la fecha en que se construyera el muro, las escaleras, la puerta, la arqueta, o se instaurasen los tubos y conducciones que apoyan la interpretación del órgano "a quo", lo cierto es que existen y nadie los ha tachado de clandestinos o ilegales, por lo que las lógicas inferencias que de ellos fluyen para interpretar los lindes y situación de la parte C) de la finca NUM000 han de permanecer incólumes en esta instancia.

Finalmente, la referencia registral al "Huerto de la Encina" que consta en la descripción de la finca nº NUM004 propiedad de los demandados, ha de coincidir la Sala con el criterio del órgano "a quo" en que no presenta consistencia a efectos de identificación de los límites de la finca, porque además de que en el pasado podían existir otras encinas que proporcionaran el nombre a la finca de los demandados y que luego hayan desaparecido por razones urbanísticas o de otro género, provocando un efecto distorsionador, los argumentos de la Sentencia que devalúan los razonamientos identificativos basados en dicho dato son plenamente asumidos por este tribunal en tanto revelan la tradición catalana al respecto con cita de una Sentencia esclarecedora del TSJC de 2-11-1992 que sitúa la línea divisoria entre fincas al pie del margen del predio superior a falta de pruebas concluyentes que lo desvirtúen y que en el presente caso no concurren, al margen de unilaterales afirmaciones de superficie de la finca de los demandados que no quedan en absoluto clarificadas y respecto a lo cual no opera el principio de exactitud registral.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este recurso.

SEXTO.- Recurso de Dn. Cesar y Dña. Graciela .

Como principal motivo de recurso se alega por esta parte apelante error en la valoración y apreciación de la prueba, sosteniendo que la Sentencia apelada en muchos de sus fundamentos jurídicos no se basa en hechos ciertos e incontrovertidos sino en conjeturas y considera que existe material probatorio de importancia vital para el esclarecimiento de los hechos de autos que no ha sido tenido en cuenta y valorado por el Juzgado en su Sentencia.

En primer lugar ha de significarse que el hecho de que la Sentencia no haga referencia expresa a todos y cada uno de los elementos probatorios y en particular a todos los documentos aportados a los autos, planos, fotografías, descripciones registrales innumerables reveladoras del tracto, escrituras , denuncias, ...etc y a todas las declaraciones de los testigos que depusieron en la Vista del juicio, no significa que no hayan sido apreciados ni valorados, sino que el órgano "a quo" ha destacado aquellos que por su relevancia a los efectos de la "litis", han proporcionado su criterio de convicción plasmado en la Sentencia, sin que ello signifique que no haya sido ponderado todo el acervo probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

Así, el documento nº 4 acompañado con la demanda ha resultado perfectamente ponderado al razonarse que existiendo las estacas que revelan las fotografías del Acta notarial de presencia, el cual solo muestra algunas, niega su función delimitadora al tratarse de estacas (que no hitos o mojones) que no se sabe quien puso, ni cuando, ni con qué finalidad, ni contando con la aquiescencia de los colindantes, por lo que su eficacia delimitadora queda desacreditada y sí ha sido valorado el Acta notarial que per sé no demuestra el efecto jurídico de lo que consigna, siendo función del Juzgador su valoración.

La existencia del tubo de evacuación de aguas ha sido valorado y constituye uno de los indicios utilizados por el órgano "a quo" para identificar la suerte o parte C) de la finca nº NUM000 de los actores.

El documento nº 6 , nota informativa del Registro de la Propiedad de la finca NUM004 de los demandados es tomada en consideración cuando el Juzgador hace referencia a la descripción registral de la finca como de setecientos y pico metros cuadrados y el resto de los documentos que se citan en el recurso son considerados y ponderados por el Juzgador junto con el conocimiento directo de apreciación obtenido a través de la prueba de reconocimiento judicial, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, para llegar a la conclusión de que no pueden situarse e identificarse plenamente las fincas números NUM001 y NUM002 de los actores , lo cual motiva el rechazo de la parte reivindicada que supuestamente limitaría con las mismas al no concurrir los requisitos de identidad de la finca y con ello la posesión sin título de la parte demandada, que exige la doctrina jurisprudencial.

Otro tanto ha de decirse de las pruebas testificales y periciales practicadas, que deberán ser puestas en relación con los hechos que se trata de probar y que la parte recurrente pretende dar un trato individual y discriminado sin tener en cuenta el objeto del recurso en segunda instancia, que no es sino la demostración de que las fincas nº NUM001 y NUM002 descritas en la demanda, has sido perfectamente localizadas e identificadas en el litigio y debe enfocarse la propuesta e invocación probatoria del recurso a este fin en tanto ha sido la causa de la desestimación parcial de la demanda. El resto de material probatorio que se invoca, en tanto no proporcione dicha prueba, deviene de escaso valor a los efectos del recurso.

SÉPTIMO .- Ello nos sitúa en el punto tercero del recurso que sostiene la bondad de la identificación de las fincas de los actores a resultas del plano topográfico de 1976, aportado como documento nº 3 con la demanda y la realidad catastral de las fincas de autos.

Sostiene el recurso en relación al plano topográfico de 1976 elaborado por el Perito Agrícola Dn. Fructuoso , que declaró en el acto de la Vista, que este respondió a la pregunta de si había intervenido algún colindante en la confección del plano, que no lo recordaba pues había pasado mucho tiempo. Tal afirmación del recurso no es cierta o por lo menos no lo es del todo, ya que la primera respuesta del testigo fue la de que no intervino ningún vecino; y solo a continuación y tras la reflexión del alcance de su manifestación es cuando modifica su declaración expontánea inicial y dice que no lo recuerda.

Pero basta con ponderar las circunstancias que rodearon su elaboración y los recuerdos que su autor guarda del mismo, para inferir sin la menor duda que el plano se confeccionó sin intervención alguna de los entonces colindantes, pues no es normal que su autor se acuerde de todo, excepto de si hubo participación de los vecinos que intervinieran o hicieran propuestas al proyecto planimétrico.

Las declaraciones de los testigos Dña. Otilia , Dña. Marina y D. Evaristo nada aportan al hecho de la elaboración del plano que en la demanda se presenta como el fiel reflejo de las fincas de las que son titulares los actores y la probabilidad que esta parte apelante se atreve a establecer en su recurso de que interviniera la familia Otilia Lucas en la elaboración de dicho plano, no responde más que a una mera especulación carente del menor sustento probatorio.

Tampoco confiere fiabilidad a este plano (doc. nº 3 de la actora) en cuanto a la superficie y configuración de sus fincas, la eventual superficie y situación de la finca de los demandados, pues independientemente de las razonables dudas que recaen sobre la efectiva cabida de la finca de los demandados, lo primero que debe probar quien demanda es el título de dominio y la identidad de la finca reivindicada, y el plano que se trata de convertir en paradigma de la realidad física y con el cual se intentan identificar las fincas de los actores reivindicantes, no proporciona tal identidad.

Las referencias al catastro y a los supuestos errores del Juzgador al respecto nada esclarecen en orden a la identificación de las fincas de los actores, pues desde el momento en que las fincas de los Sres. Cesar - Graciela aparecen en el catastro como una sola unidad son una superficie en conjunto de 1.500 metros cuadrados a petición del antiguo propietario Sr. Nemesio , hasta la revisión catastral del año 2.006 que aparece por vez primera la configuración y la superficie de 3.135 metros cuadrados que figuran en el plano elaborado por el Sr. Fructuoso en el año 1.976, se han producido una serie de alteraciones catastrales reflejadas en el dictamen de la perito Arquitecto Dña. Sandra al folio 198 (como reconoce el propio recurso) que nada aportan a la identificación e individualización de las fincas de los actores, dada la confusión que revela, propia de una situación de titularidades con lindes e identidades difusas, respecto a dos de las fincas, como se comprueba en este pronunciamiento.

Si a esa evolución de difícil comprensión añadimos que el catastro es un instrumento de relaciones entre los ciudadanos y la administración pública que proporciona a esta los datos de las fincas y su titularidad a efectos fiscales, pero que en ningún caso determina propiedades ni reconoce o protege situaciones jurídico privadas, solo puede concluirse que los indicios que el catastro podría proporcionar, en este caso nada aclaran, sin perjuicio de las hipótesis que quiera hacerse sobre el tracto catastral, que en cualquier caso adolecen de una carga subjetiva que el Tribunal no comparte, pues las alegaciones sobre la alta catastral de la parte urbana de una finca, discriminando la parte rústica decidida por su titular, sin acreditación alguna de la calificación urbanística de la finca, no dejan de ser especulaciones para intentar solventar las manifiestas incógnitas que fluyen de la confusa evolución catastral, a la que la parte recurrente trata de dotar de un efecto probatorio que no tiene, no solo por la naturaleza de catálogo catastral, sino también por el confuso desarrollo que respecto a las fincas de los litigantes evidencía.

OCTAVO.- La existencia de las estacas y su antigüedad es valorada perfectamente por el órgano "a quo" en el sentido de que no hay prueba sobre la existencia de las estacas en el momento de la adquisición de su finca por parte de los Sres. Heraclio Yolanda y no se sabe cuando fueron colocadas, siendo discordantes las declaraciones de los testigos.

Sin embargo es cierto que el Juzgado "a quo" viene a admitir la existencia de un vallado (en realidad unos palos y su alambre) al cual niega eficacia delimitadora al seguir los confines marcados por el plano del Sr. Fructuoso de 1.976, con todos los reproches que merece. Esta aparente contradicción no es tal porque lo no acreditado es que el vallado existiese y en los términos físicos que presentaba, como pretende la parte recurrente, en la fecha en que las partes adquirieron sus respectivas fincas.

Claro que es posible que los Sres. Cesar requieran por Burofax a los demandados para que repongan la valla que aquellos han colocado, al verse afectada por unas obras realizadas por los Sres. Heraclio . Y por eso la colocación de esa valla que no responde a la instauración de fitas, hitos o mojones clásicos para la delimitación de fincas, queda en la más absoluta incógnita pues al respecto los testigos no son nada claros y en todo caso el vallado representaría el plano elaborado en el año 1.976 por el Sr. Fructuoso cuyos reproches la parte apelante parece soslayar.

La prueba pericial aportada por la demandada, peritaje de la Arquitecto Sra. Sandra puede discutirse y cuestionarse, pero a través de la misma no se desvela la premisa insoslayable de identificación de las fincas registrales de los actores, la número NUM001 y la número NUM002 puesto que la número NUM000 sí ha resultado identificada a través de la descripción registral y del reconocimiento sobre el terreno efectuado por el Juzgado "a quo". Y si aquellas fincas no han resultado identificadas, difícilmente se puede aceptar la reivindicación de terrenos colindantes con las mismas o el deslinde de unas fincas carentes de la preceptiva identidad física.

Por otra parte, las afirmaciones vertidas en el sentido de que la finca de los Sres. Heraclio no proviene de los Sres. Héctor Romeo porque lo dice el testigo Sr. Anton , quedan contradichas por la certificación registral de dicha finca nº NUM004 que obra en el doc. 11 (fol. 164) en el historial registral, no foliado en los autos, inscripción 1ª donde aparece como dueño D. Héctor y Casanovas desde el año 1.862, (corregido año 1.822), que la adquirió como hijo único de Romeo ; continuando en el tracto y por inscripción 2ª Indalecio que la inscribe a su favor a título de heredamiento universal.

En cuanto a la superficie de la finca de los demandados es evidente que la constancia registral ha propiciado un posible error en la misma al consignar la cabida en "cuartanas" y su equivalencia en metros de manera confusa, al no especificar si la equivalencia es el total de la superficie registral o se refiere a la medida del "cuartan". Pero en cualquier caso y con independencia de si los planos de los facultativos que proyectaron la ejecución de la edificación y la piscina hacen constar la superficie de la finca a efectos únicamente de actuación constructiva o de descripción de la cabida total, con el correspondiente reflejo en la "Declaración de obra nueva", ello no determina la localización de las dos fincas registrales nº NUM001 y NUM002 no identificadas físicamente, que ha motivado el rechazo de una parte de lo reivindicado y de la acción de deslinde.

Y en relación directa con lo anterior ha de resaltarse que las declaraciones de los testigos de la propia parte actora, técnicos que elaboraron el dictamen, manifestaron que normalmente los planos delimitaban una actuación urbanística y no la finca.

Pero además, a partir de que en el año 2.000 el Sr. Heraclio adquirió por compraventa la finca registral nº NUM004 y los Sres. Cesar adquirieron las fincas registrales nº NUM001 , NUM002 y NUM000 , con una única referencia catastral, en el año 2001, no han dejado de suscitarse problemas entre los titulares de las fincas respecto a la línea divisoria y delimitadora de las heredades en los lindes Sur y Este de la finca de los demandados, Norte y Oeste de las fincas de los actores, tal y como expresamente se reconoce en el Hecho Tercero de la demanda, titulado "De los hechos acaecidos que traen causa al presente procedimiento"; por lo que alegar ahora hechos propios de reconocimiento de propiedad o titularidad de los actores por parte de los demandados resulta cuando menos paradójico. Y prueba de ello son las denuncias presentadas las disputas surgidas en torno a las estacas o valla, la supuesta invasión de la propiedad de los actores por la ejecución de una piscina en la finca de los demandados ... etc.

Considerar por tanto actos propios de reconocimiento de propiedad la confección de unos planos por parte de facultativos contratados para la proyección de la edificación de una casa en la finca adquirida, que vengan a respetar el plano de 1.976 con el que la parte actora pretende identificar la titularidad de todo su dominio es inaceptable. Como también lo es que se consideren actos propios de reconocimiento del dominio la superficie asignada en dichos planos a la finca, con una finalidad de definir la actuación edificativa y nunca como compromiso de la propiedad de basar en ellos los confines discutidos de sus fincas, pues dichos actos que el recurso califica de propios, en modo alguno son inequívocos en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ningún género de duda la situación jurídica que enfrentaba a los litigantes por los límites de sus respectivas fincas. De ahí que no se pueda imputar a los demandados contradicción entre aquellas conductas y la pretensión actual.

NOVENO.- En cuanto a la acción de deslinde, el art. 544.10 del Libro V del Código Civil de Catalunya, así como la jurisprudencia que interpreta el art. 348 del Código Civil , establecen como requisitos para su éxito la prueba del derecho de propiedad y de la superficie de la finca; y admitiendo el error del Juzgador "a quo" en su afirmación de que de haber prosperado la reivindicatoria nada debiera deslindarse, lo cierto es que siendo el objeto de la acción de deslinde el de proceder a la individualización del predio fijando sus linderos, en el presente caso no se han conseguido identificar dos de las fincas relacionadas en la demanda ni en cuanto a sus linderos, ni en cuanto a su superficie, de manera que la petición del deslinde de las mismas una vez incorporada a ellas la parte reivindicada, que no ha resultado tampoco identificada, es inviable en los términos que se solicita.

Y las razones por las que ello es así, aunque esta parte recurrente parece soslayar el tema fundamental, estriban en que el plano de 1.976 con el que se trata de acreditar la identificación y delimitación física de las fincas de los actores no es plenamente identificativo de las mismas.

Dicho documento, que no es un plano topográfico como insistentemente lo califica esta parte recurrente, aunque su autor pueda haberse ayudado de un plano de esa naturaleza para su confección, fue elaborando por el Sr. Fructuoso en 1.976 a instancia del anterior propietario de la finca de los actores Sr. Nemesio .

Y el autor del mismo lo confeccionó haciendo un trabajo de campo y el levantamiento topográfico, observando "feixes i peus de marges", pero siguiendo en todo momento las instrucciones e indicaciones del Sr. Nemesio , pues no teniendo intervención ningún vecino ni colindante, ninguna otra referencia tenía el perito agrícola para situar, medir, individualizar e identificar las fincas de su comitente. Afirmamos esto porque por muy paradójico que parezca, el perito reconoció en el acto de la Vista que para elaborar el plano que la parte actora considera el reflejo físico auténtico de su dominio, no dispuso del título de las fincas que constan en las inscripciones registrales.

Ante tan insólita actuación, la pregunta que surge es cuales fueron los elementos barajados por el perito para planificar unas fincas, si no ha dispuesto de la titularidad y descripción de las mismas, ni de otro elemento objetivo que las defina. Por lógica deducción, los únicos datos barajados por el perito fueron las indicaciones e instrucciones del propietario Sr. Nemesio , adaptando el resultado planimétrico a sus designios, con un incremento sustancial de la cabida a casi el doble de la que se desprendía de los títulos y sin individualizar en el plano las tres fincas registrales propiedad del comitente; efectuando por contra una separación al parecer entre zona urbana y zona rústica pero sin especificar otros parámetros de discriminación urbanística que no fuera las exclusivas instrucciones del propietario. Y precisamente en la Escritura de Compraventa de 9 de julio de 2.001 en que el Sr. Nemesio vende a los aquí actores las fincas registrales nº NUM001 , NUM002 y NUM000 se hace constar en la primera de las Estipulaciones: "Manifiesta la parte vendedora que no es coincidente la superficie registral, catastral y real de las tres fincas vendidas, por lo que los comparecientes me entregan un plano firmado por ellos, de donde resulta el perímetro de la finca".

Y ese plano no es otro que el elaborado por el Sr. Fructuoso , bajo las exclusivas instrucciones del Sr. Nemesio , sin disponer de la titularidad registral de las fincas planificadas y que no coincide con las superficies registrales ni catastrales porque establece las que unilateralmente indicó al perito el Sr. Nemesio .

Un documento tan carente de rigor y elaborado a espaldas de los títulos registrales y catastrales constituye el referente físico de la identidad de las fincas, que efectivamente no consigue, persistiendo en la incógnita la ubicación del las fincas nº NUM001 y NUM002 que el plano no refleja; no así la finca NUM000 cuya identificación delimitadora ha obtenido el Juzgador a través del título, de su descripción y de la percepción personal y directa del terreno controvertido.

Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del recurso al no cumplir quien recurre con los requisitos inexcusables para el éxito total de las acciones ejercitadas.

DÉCIMO.- El rechazo de ambos recursos (el de los Sres. Heraclio Yolanda en lo fundamental, pues solo se acoge una impugnación documental de nula relevancia probatoria), comporta la imposición a dichas partes recurrentes de las costas de sus respectivos recursos, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, en nombre y representación de D. Heraclio y Dña. Yolanda , así como el recurso formulado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en nombre y representación de Dña. Graciela y D. Cesar , ambos contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2.008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 370/2007, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución.

Todo ello con imposición a las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.