Sentencia Civil Nº 500/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 466/2014 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000466/2014
NIG: 3803842120130008127
Resolución:Sentencia 000500/2015
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000548/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Candelaria Jose Santiago Yanes Perez Maria Jesus Ortega Padilla
Apelante Jose Pablo Tamara Candelaria Garcia Martin Ana Yasmina Calderón Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 466/2014
Autos nº 548/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de octubre de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de nº 548/2013, seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Candelaria , representada
por la Procuradora Dña. Maria Jesus Ortega Padilla, y asistida por el Letrado D. Jose Santiago Yanes Perez,
contra D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dña. Ana Yasmina Calderon Gonzalez, y asistido
por la Letrada Dña. Tamara C. Garcia Martin, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nieves Maria Rodriguez Fernandez, dictó sentencia el 5 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Jesús Ortega Padilla, en nombre y representación de Dña. Candelaria , contra Dn. Jose Pablo , representado por la procuradora Dña. Ana Yasmina Calderón González, se atribuye a Dña. Candelaria la guarda y custodia del hijo común menor de edad.

Corresponde también a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad.

No procede fijar en esta resolución régimen de visitas del padre con el hijo común.

En concepto de alimentos para el hijo común abonará el demandado la suma mensual de 150 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Candelaria , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que atribuyó a la parte ahora apelada la guarda y custodia del hijo menor de edad en el momento de la presentación de la demanda, además de las otras medidas que se exponen en el Antecedente de hecho primero de la presente resolución, se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que en su suplico se solicita a este Tribunal dicte sentencia revocatoria de la de instancia en tanto en aquella se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y la minoración de la cuantía por alimentos a la de 50 euros.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición a las pretensiones de la apelante, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por analizar la pretensión impugnatoria del pronunciamiento de la sentencia recurrida que atribuyó la patria potestad a ambos progenitores pero con ejercicio exclusivo de la madre, debe recordarse que los arts. 92 y 156 del Código civil autorizan a que el ejercicio de la patria potestad pueda atribuirse a uno solo de los progenitores sin que ello implique su privación.- Esta medida, de carácter excepcional, siempre viene supeditada a la exigencia del superior interés del menor, de modo que el tribunal entienda necesario para su adecuada protección su adopción.- En el caso de autos lo primero que la Sala entiende necesario significar es que el único hijo común nació el NUM000 de 1997, esto es, que ya ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que el recurso contra el pronunciamiento de la instancia deviene superfluo al haberse extinguido la patria potestad ( arts. 164 y 314 del CC ).- Pero en todo caso la resolución de instancia debe ser igualmente confirmada por cuanto este tribunal comparte plenamente los muy acertados fundamentos de la juzgadora a quo; la ruptura de la convivencia entre los progenitores tiene lugar cuando el hijo común apenas contaba dos años de edad, sin que contacto alguno haya mantenido con él desde entonces.- Ello aconsejaba, como hizo la juez de instancia, que las decisiones que afectaren al menor pudieren seguir siendo adoptadas por la madre, como prácticamente durante toda su vida había ocurrido, lo que evidencia la procedencia de la medida acordada en la resolución recurrida.-

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso de la parte demandada se centra en la cuantía finalmente establecida en 150 euros mensuales para el hijo, y que estima excesiva en atención a sus ingresos.- A este respecto es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- En lo que concierne al entonces menor sus necesidades son las propias y normales de su edad sin circunstancias especiales a valorar.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por los ingresos de la actora aparece a folios 12 y 13 que se encuentra desempleada y que solo percibió una ayuda económica en julio de 2013 por importe de 2.396,28 euros semestrales, mientras que el demandado se encuentra desempleado (folio 67 de autos).- Y valorados estos extremos, no siendo de aplicación la doctrina antes expuesta de nuestro Tribunal Supremo pues no ha sido así instado, procede confirma la resolución recurrida pues la cuantía señalada en la instancia es coincidente con la que en numerosas resoluciones se ha considerado 'mínimo vital' que no es posible minorar sin dejar desatendido al menor atendiendo a los escasísimos ingresos de la progenitora custodia.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales dada la especial naturaleza de estos procedimientos y cuestiones en el mismo debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Pablo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.