Sentencia Civil Nº 502/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 133/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/000978

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0000978

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 133/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 77/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BAGAHIRU GESTION Y DISEÑO S.L., Sara , Edmundo y Celestina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ, MARIA TERESA BAJO AUZ, ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO

Abogado/a / Abokatua: NEREA ALONSO SUAREZ, AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ, NURIA AURREKOETXEA GAZTAÑAGA y NURIA AURREKOETXEA GAZTAÑAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Mario

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

S E N T E N C I A Nº 502/2016

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOTIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por las Ilmas. Srs. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 77/2014 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, a instancia de: 1.- D. Sara , apelante/apelada (se opone al recurso presentado por D.ª Celestina y D. Edmundo ) - demandada, representado por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA BAJO AUZ y defendido por la Letrado D.ª AMAIA BUSTAMANTE MARTÍNEZ. 2.- BAGAHIRU GESTIÓN Y DISEÑO S.L., apelante/apelada (se opone al recurso presentado por D.ª Celestina y D. Edmundo ) - demandada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA BAJO AUZ y defendida por la Letrado D.ª NEREA ALONSO SUÁREZ. 3.- D. Edmundo y D.ª Celestina , apelante/apelada (se opone al recurso presentado por BAGAHIRU GESTIÓN Y DISEÑO, S.L.'- demandante, representados por la Procuradora D.ª ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y dirigidos por la Letrada D.ª NURIA AURREKOETXEA GAZTAÑAGA. Como apelada (se opone a los recursos presentados por: D. Sara y BAGAHIRU GESTIÓN Y DISEÑO, S.L., D.ª Celestina e Edmundo ) D. Mario , representado por el Procurador D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. ALBERTO URRUTIA IRAZABAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernandez de Marticorena Cerecedo en nombre y representación de Dª Celestina y D. Edmundo frente a la mercantil Bagahiru Gestión y Diseño, S.L. y D. Sara , representados en estos autos por la procuradora Sra. Bajo Auz, habiendo intervenido como tercero no demandado D. Mario representado por el procurador Sr. Atela Arana, y en su virtud condenar a Bagahiru Gestión y Diseño, S.L. a reparar en los términos que se señalan en el informe pericial del Sr. Eduardo los defectos apreciados en los números 1,3, 4, 5 y 6 del fundamento segundo de esta sentencia, absolviendo por su parte a D. Sara de las pretensiones frente a él deducidas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, a excepción de las de D. Sara que serán abonadas por los demandantes, y las de D. Mario que serán abonadas por D. Sara , como parte que lo llamó al proceso pese a la oposición de los demandantes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de apelación anteriormente mencionados que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 133/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite laIlma. Sra. MagistradaD.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOTIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Edmundo y Dª Celestina formularon demanda contra Bagahiru Gestión y Diseño SL (promotora y constructora) contra D. Sara (aparejador), con fundamento en los artículos 1591 CC , 13 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999 de 5 de noviembre ) y 1091 , 1101 CC y concordantes y 1902 CC , en cuyo suplico postulan la condena a Bagahiru Gestión y Diseño, SL a la reparación de los defectos de la vivienda identificada con el número NUM000 del EDIFICIO000 de Laukiz que se especifican en el informe pericial, salvo el referente a la pendiente de acceso a los garajes y a las plazas de garaje de los actores y a D. Sara conjunta y solidariamente con la promotora a realizar las reparaciones que sean necesarias para eliminar los defectos que se especifican en el informe pericial, salvo los relativos a la falta de registros de la calefacción y defecto de colocación de la pieza de tapajuntas de la puerta corredera de acceso a la cocina, plazas de aparcamiento de vehículo y rampa de acceso al garaje del edificio y, subsidiariamente, si el defecto de las plazas de garaje no fuera susceptible de corrección técnica o la condena fuera de imposible ejecución, la condena a las demandadas conjunta y solidariamente a indemnizar a los actores en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la imposibilidad de uso de las plazas.

La demandada Bagahiru Gestión y Diseño, S.L., en adelante Bagahiru, alegó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, negó que hubiera incidido en incumplimiento contractual y en cuanto a los defectos de interior de la vivienda adujo que la chimenea la había instalado una empresa contratada por los actores; que las manchas en los puntos del ladrillo caravista, y las humedades en la cocina ya se habían solucionado, que no había ningún defecto en el pesebre de recogida de aguas y que su actuación era ajena a los demás defectos interiores que se señalan, así como a los defectos en garajes.

El demandado, D. Sara , alegó falta de legitimación activa de los actores para reclamación de las deficiencias en la rampa de acceso a los garajes y falta de legitimación pasiva 'ad causam' respecto a las deficiencias interiores y exteriores denunciadas por ser ajenas a su ámbito de actuación y, además, negó la realidad de los defectos denunciados por haber sido reparados, por ser inexistentes o ajenos a los agentes intervinientes en la construcción.

Por su parte, D. Mario , llamado al proceso conforme a la DA 7º de la LO 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificacion , a solicitud de Bagahiru y de D. Sara , alegó falta de legitimación activa de los demandantes para la formulación de reclamación de la rampa de acceso a los garajes, por ser de titularidad común; falta de legitimación pasiva 'ad causam' para la reclamación de defectos de remate o terminación, por los que debe responder el constructor en el plazo de un año y en cuanto los demás defectos, coincidió con lo expuesto oposición de la constructora y del aparejador.

La sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda frente a Bagahiru Gestión y Diseño SL y la desestima frente a D. Sara , aprecia falta de legitimación activa de los demandantes para reclamar la reparación de los defectos de la rampa de acceso al garaje, por ser elemento común de varias viviendas y respecto a los demás defectos por los que se reclama, tras señalar que alguno de los relacionados en la demanda habían sido reparados en la fecha de celebración de juicio, condena a Bagahiru Gestión y Diseño, S.L. a la reparación de los consistentes en falta de fijación de los registros de calefacción, falta de pendiente del pesebre de recogida de aguas en la terraza, humedades en cocina y plazas de garaje y condena a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia, ademas a los demandantes a las de D. Sara y este a las causadas por D. Mario .

Frente a dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación tanto los demandantes como los demandados, con base en las alegaciones que serán objeto de análisis en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Por exigencias de orden lógico procesal procede examinar, en primer lugar, la alegación de incongruencia omisiva y falta de motivación que denuncia en su recurso Bagahiru con base en las cuales solicita, con carácter principal, la nulidad de la sentencia.

Aduce la promotora que la sentencia apelada no determina cual de las acciones ejercitadas acoge y cual no, que no explica porque las deficiencias que aprecia en las plazas de garaje no son vicios constructivos y que realiza afirmaciones que se contradicen con relación a los defectos denunciados de las plazas de garaje.

Respecto a la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre algunas cuestiones, la reciente STS 16 marzo 2016 recuerda que 'la congruencia implica correlación entre las pretensiones y el fallo, y no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación, pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ). Correlación que no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial entre lo postulado y lo resuelto ( sentencia núm. 176/2010, de 25 de marzo ). '

La sentencia sigue 'Como recordábamos en la sentencia núm. 63/2015, de 24 de febrero , la incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )».'

Y sobre el deber de motivación, dice la STS de 22 de abril de 2016 'La exigencia de la motivación de las sentencias tiene por finalidad la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi [razón de la decisión] que ha determinado aquélla. '

Y ciertamente la sentencia apelada adolece si no de incongruencia omisiva pues no contiene ningún razonamiento que explique la desestimación de la demanda frente a D. Sara , pues se limita a señalar que no se aprecia responsabilidad del arquitecto técnico en la producción de los defectos, si de falta de motivación ya que no explica el proceso lógco jurídico por el que llega a que explique la desestimación de la demanda frente a D. Sara , de manera que no es posible conocer cual es el fundamento de la absolución del aparejador. Y tampoco contiene explicación sobre la no conceptuación de vicios constructivos de las deficiencias que aprecia en las plazas de aparcamientos, sin que sea posible deducirla de los parcos razonamientos que contiene.

Ahora bien, la falta de respuesta a las cuestiones planteadas por la constructora demandada en la contestación no tiene como consecuencia la nulidad de la sentencia apelada puesto que la demandada apelante no ha visto limitado su derecho a la defensa, que es presupuesto para la declaración de nulidad (238. 3º LOPJ y LEC), sino que las cuestiones irresueltas deberán serlo en esta instancia, siempre que se hubieran reproducido en sede de recurso.

TERCERO.- En el ordinal primero del recurso de los demandantes se combate la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa para la formulación de reclamación de la reparación de las deficiencias en la rampa de acceso al garaje comunitario, que la sentencia niega por pertenecer el garaje a pluralidad de personas y desconocerse el régimen de propiedad del garaje, y se aduce que es doctrina jurisprudencial reiterada que cualquiera de los copropietarios está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercerlos como para defenderlos.

En la escritura de compraventa de la vivienda aportada por los actores con la demanda se recoge que el inmueble en el que se ubica está sometido a régimen de propiedad horizontal. Y el art. 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal atribuye al Presidente el ejercicio de acciones en defensa de elementos comunes.

Así, la cuestión que se plantea es que si la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso, que establece que cualquier comunero puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma es de aplicación en el caso de inmuebles en régimen de propiedad horizontal (pues la ley de Propiedad Horizontal atribuye al Presidente el ejercicio de acciones en defensa de elementos comunes).

La respuesta a tal cuestión no ha sido única. Algunas sentencias han considerado que a partir de la entrada en vigor de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, únicamente el Presidente esta autorizado para comparecer en juicio en defensa de los elementos comunes. Sin embargo las más recientes como las de 13 de febrero de 2014, 15 de septiembre de 2015 de 8 de Mayo 2016 mantienen que el art. 7.2 LPH no impone como exclusiva o excluyente la actuación del Presidente de la Comunidad en defensa de los elementos comunes, de manera que en el caso de que el Presidente o la junta de propietarios no adopten ninguna iniciativa, el propietario individual está legitimado para el ejercicio de las correspondientes acciones en interés propio.

Por tanto, los actores están legitimados para el ejercicio de acciones referentes a elementos comunes como lo es la rampa de acceso al garaje comunitario.

Sentada la legitimación de los actores, el siguiente óbice que se plantea para efectuar un pronunciamiento sobre la rampa del garaje es que en el suplico de la demanda no se formula ninguna pretensión con relación a la rampa del garaje, incluso se excluye expresamente la reparación de la rampa de la petición de condena a la constructora 'realizar las reparaciones que sean necesarias-.salvo el referente a la pendiente de acceso a los garajes-.', a lo que se añade que el informe pericial que se acompaña a la demanda no propone solución para el exceso de pendiente de la rampa de acceso a los garajes, omisión que es relevante pues las fotografías y planos de la rampa de acceso al garaje que figuran en los autos evidencian que una modificación del trazado afectaría a bienes de titularidad pública, pues el acceso a la rampa se realiza a través de la vía pública y a elementos privativos de otros propietarios que colindan con la rampa, y en tal caso quienes resultaran afectados por el nuevo trazado deberían ser llamados al proceso, de conformidad con lo previsto en el art. 5.2 LEC que prescribe que las pretensiones de la demanda se formulen ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida, así como en el art. 12.2 LEC que señala que, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados.

Por tanto, no procede entrar en el examen de las posibles deficiencias de la rampa de garaje, en concreto, del exceso de pendiente que se le atribuye pues se incidiría en incongruencia 'extra petita'.

CUARTO.- La invocación conjunta que se efectúa en la demanda del art 1591 CC , de las disposiciones de la LOE, y de las referentes a la responsabilidad contractual, hace conveniente precisar, antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas, que como declara la STS de 15 de junio de 2016 entre otras en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruína del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. (...) Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil .

Incide en la diferenciación de ambas acciones la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, RC 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinogenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso'.

QUINTO.- Coinciden los demandantes y la constructora demandada en discrepar de la decisión que adopta la sentencia apelada respecto a los garajes bien que por motivos diversos. Los demandantes consideran que la solución al problema del espacio de las plazas de garaje (dimensiones insuficientes) que adopta la sentencia apelada supone una pérdida de valor de las plazas como consecuencia de las condiciones de acceso a la misma y también del trastero, al exigir la obra una pérdida de superficie para facilitar el acceso a la plaza de garaje por la que deben ser indemnizados, tal como afirman que solicitaron en el suplico de la demanda, mientras que la constructora considera que no ha quedado demostrado que haya habido incumplimiento contractual respecto a las plazas de garaje en ningún aspecto, ni que las plazas sean inhábiles para el fin previsto, ni que las dimensiones sean inferiores a las establecidas en la normativa vigente en momento de redacción del proyecto y, que, en último término, la responsabilidad por la distribución del espacio corresponde al arquitecto.

La jurisprudencia considera que una plaza de un garaje para ser apta para el destino que le es propio tiene que tener cabida para albergar automóviles de tipo medio ( STS de 3 de marzo de 1979 ) y permitir la realización de las maniobras correspondientes.

En el reportaje fotográfico que se acompaña a su escrito la representación procesal de D. Mario se pueden ver dos vehículos aparcados en dos parcelas cuyas características parecen coincidir con las de los actores y también como el conductor de un automóvil de color negro realiza distintas maniobras hasta introducirlo en una parcela de las características de la de los demandantes. Por su parte los actores, sobre quienes pesa la carga de la prueba, se han limitado a aportar como prueba de la inhabilidad de las plazas la declaración de D. Anibal , quien finalmente ha reconocido que en las plazas de los demandados puede aparcar que en la plaza pero que no se pueden abrir las puertas. La declaración de un testigo es de todo punto insuficiente para considerar demostrada la inutilidad de las plazas de aparcamiento para el uso que les es propio, máxime cuando esta contradicción con la prueba aportada por los demandados que indica no ya porque el conductor mandatado por la actora haya introducido el vehículo en la plaza pues podría tratarse de una persona con una especial cualificación en el manejo de vehículos, sino porque los coches de otros habitantes del inmueble, quienes no consta ni se alega que tengan una particular pericia en la conducción de automóviles, han estacionado sus vehículos. Cuestión distinta es que para el aparcamiento del vehículo se requiera cierta destreza, pero la escasa destreza en el manejo del vehículo no convierte la plaza de aparcamiento en inhábil. Como señala la ST de la Sección Quinta de esta Audiencia de fecha 19 de octubre de 2008 'las concretas habilidades y pericia de cada conductor a la hora de efectuar determinadas maniobras no afectan a la habilidad de la plaza -para servir a su finalidad que le es propia'

Por otra parte, las dimensiones de las plazas cumplen la normativa que les es de aplicación. Según la medición realizada por el perito D. Gabino , arquitecto, que es la única practicada, la plaza nº NUM001 mide 2,26 por 4,91m, ntras que la 24 mide 2,32 por 4,91 y el pasillo de acceso mide 4,95. Las dimensiones descritas, no superan el mínimo legal establecido en las normas subsidiarias de planeamiento de Laukiz, publicadas en el BOP nº 190 de fecha 4 de octubre de 2002 - 2,20 por 2,50, con una anchura en la boca de acceso de 4 m- que son las que estaban vigentes cuando se concedió la licencia de obra y las que deben tomarse en consideración al efecto de determinar el cumplimiento de la normativa administrativa y no la normativa reguladora de vivienda adosada, que se aprobó provisionalmente el 26 de junio de 2012 y se publicó el BOB nº 160 de 21 de agosto de 2012, en fecha próxima a la emisión del certificado de fin de obra, conforme al principio general de irretroactividad salvo disposición en contrario ( art. 2.3 CC ) que no consta se hubiera dictado en el caso.

En ultimo termino, los actores sientan el incumplimiento contractual en la introducción de un pilar entre las dos parcelas que no estaba previsto en el proyecto inicial. Y ciertamente durante la ejecución de la obra se modificó la ubicación del pilar pero en la estipulación octava del contrato privado de compraventa, que no se ha cuestionado, la parte compradora autorizó a la vendedora a efectuar las modificaciones de obra que estimara necesarias. Y la colocación del pilar se ha justificado en los cierres efectuados en las plazas de garaje de distintos propietarios para la instalación de trasteros para las viviendas y alguna modificación estructural que ha determinado la conveniencia de ubicar un pilar entre las dos parcelas de los actores.

En tales circunstancias y dado que, como se ha dicho, las plazas de garaje son aptas para el destino que le es propio, no cabe apreciar incumplimiento contractual que parece ser el fundamento de la demanda ejercitada contra la promotora constructora en lo que se refiere a las plazas de garajes.

Y no apreciando incumplimiento contractual de la promotora ni, por tanto, defecto en lo referente a las plazas de aparcamiento, huelga entrar en el examen de las demás acciones ejercitadas en la demanda con relación a las plazas de garaje, sin perjuicio de lo cual se señala que la acción de indemnización de daños y perjuicios se ejercitó con carácter subsidiario para el supuesto de imposibilidad de solución técnica del defecto que se denuncia. En el suplico se dice 'si el defecto de las plazas de garaje no fuera susceptible de corrección técnica o la condena fuera de imposible ejecución, la condena a las demandadas conjunta y solidariamente a indemnizar a los actores en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la imposibilidad de uso de las plazas'

SEXTO.- En el recurso de apelación formulado por los actores se protesta la absolución de D. Sara de los desperfectos de la obra.

El art. 17. Determina (2) que la responsabilidad será exigible de forma personal e individualizada tanto por los actos propios como de las personas por las que se deba responder (3) que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños o quedase acreditada la concurrencia de culpas sin que pueda acreditarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos.

Y es que como señalan la STS de 23 febrero de 2010 y de 10 de julio de 2011 Tanto ahora con la LOE -artículo 17.2 -, como antes con el artículo 1591 CC , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria.

La LOE atribuye al arquitecto técnico (aparejador), actual director de la ejecución de obra las siguientes funciones:

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) (-).

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.'.

Por otra parte, el TS ha declarado entre otras en la ST de 23 de febrero de 2010 que 'Según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir al arquitecto de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución.

Por su parte, la STS 31 de mayo de 2007 declara 'Asimismo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'.

De lo razonado en los fundamentos precedentes se colige que no procede declarar la responsabilidad del arquitecto técnico por los defectos en las plazas de garaje puesto que no asumió ninguna obligación contractual con los actores y no se han apreciado incumplimiento contractual, a lo que se añade que no constituye defecto constructivo las diferencias estructurales entre el proyecto de obra y la obra ejecutada.

En cuanto a los demás defectos, en la demanda se excluyó expresamente la responsabilidad del arquitecto técnico por los defectos en las tapas de los registros de calefacción y en el tapajuntas de la cocina, por lo que la eventual responsabilidad se limitaría al rayado en placa de cierre de escalera, por oxidación de perfil de aluminio, estancamiento de agua en una terraza y manchas en algunos puntos de la superficie del ladrillo caravista. El material utilizado para el cierre de escalera no es metalcrilato, que es lo que dice el informe pericial de la actora, sino policarbonato, cuyo empleo no consta que no sea aconsejable para la aplicación que se le ha dado. El estancamiento de agua en la terrraza de los actores, que no consta se produzca en otras viviendas, de sencilla solución- ejecución de nueva pendiente y sustitución de la placa de zinc que lo recubre, obra cuyo se ha presupuestado en 350 euros- tiene por causa según el informe pericial de la demanda un defecto de acabado - insuficiente pendiente de un elemento ornamental de terraza de configuración semejante a un pesebre pero que no tiene como función la recogida de aguas, y son también meros defectos de acabado y de ejecución (ejecución descuidada), las manchas en algunos ladrillos de fachada. Y ninguna prueba se ha aportado que indique que el aparejador hubiera actuado de manera negligente en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y supervisión en la obra, que ni siquiera se alega en la demanda. Por tanto, no procede imputar responsabilidad a D. Sara por los defectos de acabado.

SÉPTIMO.- La promotora constructora tambien cuestiona en su recurso la condena a reparar determinados defectos algunos de los cuales, que relaciona, ya habían sido reparados en la audiencia previa.

Bagahiru sitúa cronológicamente la reparación de determinados defectos en la audiencia previa- según la sentencia apelada cuando se celebró la audiencia previa se había reparado el tapajuntas y el elemento de cierre de la escalera, no constando que en aquel momento se hubieran reparado otros defectos. La reparación de parte de los defectos por los que reclamaban los actores no tiene otra consecuencia que tener por cumplida la obligación de reparación respecto a tales deficiencias y, por tanto, hace innecesaria la ejecución, como también la de aquellos otros defectos que ya hubieran sido solucionados con posterioridad, sin que afecte a otras cuestiones como pudieran ser las costas.

OCTAVO.- El recurso de apelación formulado por la representación de D. Sara se protesta la condena en costas correspondientes al tercer interviniente, D. Mario , arquitecto que fue llamado al proceso a petición de ambos demandados.

Respecto a la posición del tercero que ha sido llamado al proceso a petición de alguno de los demandados, la STS de 27 de diciembre de 2013 dice: 'En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

(...) Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercer interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercer interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercer interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercer interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercer interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso. (...)

En el caso los demandandantes no ampliaron la demanda y los vicios constructivos que se han apreciado son de mera ejecución y acabado por lo que la llamda al proceso del arquitecto carece de justificación.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina expuesta las costas causadas deberán ser soportadas por quienes han solicitado su llamamiento al proceso.

NOVENO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación de los recursos formulados por los demandantes y por el demandado D. Sara y la estimación del recurso que lo ha sido por Bagahiru, se imponen a los demandantes las costas causadas por su recurso y no se efectúa especial pronunciamiento de las causadas por el formulado por la promotora.

DÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA BAJO AUZ en representación de D. Sara y desestimando el formulado por la Procuradora D.ª ELENA FDEZ DE MARTICORENA CERECEDO en representación de D. Edmundo y D.ª Celestina contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, en el Procedimiento Ordinario nº 77/2014 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la condena a Bagahiru Gestión y Diseño, SL a realizar en el garaje propiedad de los actores las obras que se indican en el informe pericial que acompaña a la demanda, con imposición a los demandantes de las costas causadas por su recurso y no se efectúa especial pronunciamiento de las causadas por el formulado por la promotora.

Transfiérase los depósitos constituidos por D. Edmundo y D.ª Celestina y por D. Sara por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0133 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 13 de septiembre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.