Sentencia Civil Nº 509/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 97/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00509/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 97/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 200/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante D. Edmundo , representado por el Procurador Sr. García San Miguel Orueta, y de otra, como apelado la mercantil HERMANOS ALONSO GARRÁN, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Gil, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid, por el mismo se dictó Sentencia con fecha veintidós de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva dice:"Que estimando la demanda presentada por la Procuradora doña Mª del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de HERMANOS ALONSO GARRAN S.L. debo condenar y condeno a don Edmundo representado por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel Orueta a abonar la cantidad de quinientos veinticinco mil seiscientos cincuenta y un euros con cuarenta y cuatro céntimos (525.751,44 euros), con los expresados intereses y al pago de las costas procesales" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Edmundo se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos , dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 14 de septiembre de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO. El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda interpuesta por HERMANOS ALONSO GARRAN, S.L. contra D. Edmundo, por incumplimiento de contrato de comisión mercantil, consistente en la gestión de cobro de recibos que HAG le encomendaba para la provincia de Pontevedra, en exclusiva. Por este motivo, el comitente reclama la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO EUROS (525.751,44 ?) de principal más CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL ONCE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (154.011,89 ?).

La demandada se opuso a la demanda y en su escrito de contestación , por una parte , alegó prescripción de la acción ejercitada, al amparo del artículo 1966 CC, y falta de legitimación activa, ya que consideraba presupuesto principal para ejercitar la acción, que el comitente HAG acreditase documentalmente el pago de la deuda derivada del incumplimiento del contrato por parte del comisionista. Deuda que HAG abonó al Instituto Galego da Vivenda e Solo de la Xunta de Galicia. Por otra parte, el comisionista niega que adeude a HAG cantidad alguna, derivada del cobro de recibos, durante la vigencia del contrato.

La Sentencia de primera instancia estima las pretensiones de HERMANOS ALONSO GARRÁN , S.L. (HAG) y, por lo tanto, condena a Don Edmundo, a abonar la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO EUROS (525.751,44 ?), con los expresados intereses y al pago de las costas procesales.

Frente a la citada Sentencia, la demandada formula recurso de apelación. El recurso de apelación interpuesto por D. Edmundo se fundamenta, en primer lugar, en la infracción del artículo 269 LEC , y la desestimación de la falta de legitimación activa. Y el segundo motivo de apelación se fundamenta en el error del Juzgador al valorar la prueba en relación con los listados de recibos y el acta de arqueo realizada por la Xunta de Galicia.

Se solicita la revocación de la Sentencia , dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 269 LEC . Según la apelante, su primer motivo de apelación se fundamenta en la infracción del citado artículo 269 LEC y consecuentemente, en la desestimación de la falta de legitimación activa por parte de HAG, quien no posee legitimación activa para ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento de contrato de comisión mercantil, toda vez que en la demanda HAG no acreditó el pago de la cantidad reclamada 525.751,44 ?, al Instituto Galego de Vivenda y Solo.

No obstante, al igual que sostiene la Juzgadora , esta Sala entiende que la cantidad reclamada se solicita en concepto de comisiones dejadas de percibir por el demandante, que afirma que no le fueron abonadas, como consecuencia del contrato formalizado por las partes, para el cobro a comisión de recibos y valores, cuya recaudación tenía encomendada la empresa HAG, por parte de la Xunta de Galicia. En la formalización del citado contrato, el Sr. Edmundo , agente cobrador, aceptó expresamente su condición de comisionista y se obligó, con carácter exclusivo, a la gestión del cobro de recibos y valores que se realizaban en la provincia de Pontevedra. Por lo tanto , la propia relación jurídica establecida en el contrato de comisión mercantil entre el comitente HAG y el comisionista el Sr. Edmundo acredita a HAG como legitimado activamente en el presente pleito, puesto que el incumplimiento por parte del Sr. Edmundo de sus funciones como comisionista en exclusiva para la provincia de Pontevedra, fue el objeto del procedimiento que tuvo lugar ante el Juzgado n º 19 de Primera Instancia de Madrid. Es más: el apelante parece olvidar que en el contrato de comisión mercantil, el Sr. Edmundo se comprometió -con carácter exclusivo en la provincia de Pontevedra- al cobro de los recibos que HAG pudiese encomendarle, tarea de la que se hizo cargo por su cuenta y riesgo.

La legitimación activa viene acreditada porque HAG, como consecuencia de su contrato administrativo con la Xunta de Galicia, adquiere la condición de empresa recaudadora y encargada del cobro de recibos de viviendas y locales de negocio de protección oficial, encargo que asume, en su condición de comisionista y con carácter exclusivo , por su cuenta y riesgo el Sr. Edmundo . Por lo tanto, la deuda que contrae HAG con la Xunta de Galicia, en la provincia de Pontevedra, derivada del cobro de recibos de viviendas y locales de negocio de protección oficial, es consecuencia del incumplimiento de contrato de comisión mercantil, por parte del Sr. Edmundo . Así pues, la apelante podría cuestionarse la cuantía de la deuda, pero no la deuda en sí misma. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo , de 28 de febrero de 2002, que dispuso lo siguiente: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 E.D.J. 1997/2385, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" . Pues bien, resulta obvio que la posición de comitente de HAG y la condición de comisionista del Sr. Edmundo, derivada de la relación contractual existente entre las partes, legitiman activamente a HAG para interponer la acción en el Procedimiento ordinario n º 1999/2008.

Según la Estipulación Cuarta del contrato suscrito por las partes, el comisionista responderá de los recibos y valores enviados por HAG , mediante la presentación de ellos o mediante la entrega del metálico correspondiente, asumiendo el agente cobrador todos los riesgos de su custodia.

El comisionista tiene la obligación de cumplir el encargo con la debida diligencia, toda vez que es un contrato en el que el comisionista actúa en nombre del comitente. Además de las obligaciones contraídas en el contrato suscrito entre las partes, el comisionista contrae las obligaciones propias de su cargo, entre otras , rendir cuentas, especificando las cantidades que recibió para la comisión, y reintegrando al comitente el sobrante. Los riesgos del dinero que tenga el comisionista en su poder serán exclusivamente de su responsabilidad.

Por todo lo anteriormente expuesto, no parece acertado el criterio de la apelante cuando manifiesta que HAG no tiene legitimación activa. Su legitimación viene determinada por el contrato de comisión mercantil suscrito con el Sr. Edmundo, quien incumple con su condición de comisionista y, como consecuencia de ello, HAG contrae una deuda con la Xunta de Galicia. Cuestión diferente será cuantificar la deuda o incluso , si existe la misma, pero por ese mismo motivo, HAG posee la legitimación activa necesaria para ejercitar acciones.

Por todo lo anteriormente expuesto , convenimos con la Juzgadora en que la legitimación activa no depende de la acreditación del pago de la deuda que HAG ha realizado a la Xunta de Galicia, sino más bien en que en virtud del contrato de comisión, en el que el Sr. Edmundo, actuando en nombre de HAG, tenía el encargo, a cambio de una comisión, de cobrar los recibos entregados por HAG, justificando su abono. Por lo tanto , el presente pleito tendrá que determinar si la cantidad solicitada por HAG a su comisionista, por incumplimiento del contrato de comisión mercantil , es verdaderamente adeudada por el Sr. Edmundo, puesto que tanto HAG como el Sr. Edmundo están en la posición jurídica exacta para dirimir tal cuestión.

Ahora bien, resulta sorprendente la actitud de la apelante, pues -en su escrito de demanda- insiste que la única prueba que acreditaría la legitimación activa de HAG sería el pago de la deuda de 525.751,44 ? a la Xunta de Galicia. No obstante , cuando HAG demuestra la deuda, y presenta el acuerdo de liquidación de 19 de diciembre de 2002, por el cual el Instituto Galego de Vivenda e Solo certifica que HAG ha liquidado las deudas derivadas del contrato Administrativo de recaudación y cobro , que en la provincia de Pontevedra ascendía a 525.751,44 ? , la apelante sostiene que , según el artículo 270 L.E.C., tal documento fue unido extemporáneamente a los autos. En este sentido, no podemos compartir la opinión de la apelante, porque tal y como manifestó la Juzgadora en la Audiencia Previa , se trata de un documento que no es relevante para justificar la legitimación activa de HAG. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2006 , que sostuvo "la jurisprudencia distingue entre los documentos básicos de la pretensión, que fundamentan la causa de pedir, y aquellos otros complementarios , accesorios o auxiliares, encaminados a integrar el proceso probatorio o combatir las alegaciones de contrario, siendo aplicable sólo a los primeros el criterio rigorista de los arts. 504 y 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil E.D.L. 2000/1977463, entendiendo que para los segundos rige el principio de libre aportación a través de los escritos de réplica y duplica, o en el periodo probatorio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1991 EDJ 1991/7916 ".)

Tal y como venimos sosteniendo la legitimación activa de HAG ha sido acreditada aportando el contrato de comisión mercantil. Por lo tanto , tal y como ha sostenido la Juzgadora, la certificación de liquidación de deuda entre HAG y la Xunta de Galicia, no es un documento básico para determinar la legitimación activa de HAG, por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- El segundo motivo que alega el apelante para interponer recurso de apelación es la valoración errónea por parte del Juzgador de la prueba en relación con los listados de recibos y el acta de arqueo realizada por la Xunta de Galicia.

Sobre la prueba, que en el presente litigio resulta muy relevante, se deben realizar las siguientes apreciaciones:

Prueba aportada por la demandante

El contrato de comisión mercantil, en el que se fija la titularidad jurídica de HAG y el Sr. Edmundo , así como el objeto jurídico pretendido, como consecuencia del incumplimiento de contrato por parte del comisionista. Esta prueba se refuerza con el interrogatorio de la parte demandada, que afirma su condición de comisionista.

Primer burofax con fecha de 12 de abril de 2002, en el que se requiere al comisionista para que designe el domicilio en el que se encuentran los recibos que no han sido remitidos a HAG y proceder a su recuento. Según la apelante, este burofax nunca fue recibido por el comisionista. No obstante, tres meses después, concretamente el 23 de julio del 2002, el Sr. Edmundo remite 70 bultos, a través del servicio de mensajería HALCOURIER , con todos los recibos, de los cuales no ha podido gestionar su cobro.

El Acta de Arqueo, de 24 de octubre de 2002, realizada por la Xunta de Galicia con la colaboración de HAG, quien aporta todos los recibos remitidos el 23 de julio de 2002, por el comisionista. El proceso de elaboración del Acta de Arqueo, que dura tres meses, se realiza a través de una comprobación de los recibos, partiendo de los listados de deuda de la Xunta de Galicia. Estos listados se puntean uno por uno con los recibos que aporta HAG. El saldo que arroja el Acta de Arqueo de recibos de la provincia de Pontevedra , asciende a 525.751,44 ?.

También resulta sorprendente por parte de la apelante que, de manera contradictoria, sostenga que las relaciones entre HAG y la Xunta de Galicia no le competen, ni le afectan. Y, sin embargo , recrimina a HAG que en la elaboración del Acta de Arqueo, no se le llamó para contrastar los datos utilizados. Entonces, sí debemos entender que la relación contractual que unía a HAG y a la Xunta de Galicia, indirectamente determinaba la responsabilidad del Sr. Edmundo, como comisionista.

Según la apelante, y a pesar de su contradicción constante , en su escrito de apelación, por una parte, sostiene que el comisionista, al no tener ninguna vinculación contractual con la Xunta de Galicia, no le afectan los resultados arrojados por el Acta de Arqueo; pero por otra parte, intenta desvirtuar el documento público, sobre la base de que se realizó sin la presencia del Sr. Edmundo . Asimismo , niega el carácter contable del documento. Aunque, HAG en ningún momento sostuvo que se calificase como un documento contable.

Por último, aunque no menos inverosímil , sostiene que el Acta de Arqueo está plagada de incoherencias e irregularidades, toda vez que se incluyen recibos que temporalmente no coinciden con el período contractual establecido en el contrato de comisión mercantil. Ahora bien, en el interrogatorio del Sr. Edmundo éste afirmó que HAG le había encargado el cobro de otros muchos recibos, cuya gestión de cobro no estaba incluida durante su relación laboral (1994-2001), sino pertenecientes a otros años, citando recibos incluso del año 1979. A este respeto, la apelada ya manifiesta que este argumento es una argucia más por parte de la apelante para confundir al Juzgador. Sin embargo, el comisionista jamás ha negado la tenencia de recibos emitidos con anterioridad al inicio de su actividad.

Segundo burofax con fecha 18 de julio de 2007, que el apelante intenta desvirtuar , manifestando que nunca podrá tenerse en cuenta como requerimiento previo para el recuento de recibos. No obstante, el citado burofax tiene como objetivo informar del incumplimiento contractual por parte del comisionista, cuya consecuencia inmediata es la falta de justificación de 525.751,44 ?, por parte del Sr. Edmundo, durante el tiempo que fue el comisionista en exclusiva. Asimismo, se le informa de su responsabilidad como comisionista, en relación con la cantidad adeudada.

Listado de facturaciones por grupos en la provincia de Pontevedra . Esta prueba fue aportada por HAG -a requerimiento de la apelante- en la Audiencia previa. Resulta sorprendente que , a pesar de que este listado fue requerido por la apelante , y entregado por HAG el 5 de octubre de 2009, ésta no hubiese ni procedido a su contraste con el listado del Acta de Arqueo, para desvirtuar la misma .

Esta Sala entiende, al igual que la Juzgadora, que después de ser considerada por la apelante una prueba tan relevante para contrastar las cantidades resultantes del Acta de Arqueo, no se haya ni molestado en probar que los listados remitidos por HAG el 5 de octubre de 2009, no se corresponden con los listados de recibos utilizados para realizar el Acta de Arqueo.

Es más: después de solicitar esta prueba en el Acto de la Audiencia Previa, la apelante sostiene que exigirle que contraste el listado enviado y el listado existente en el Acta de Arqueo , sería invertir la carga de la prueba. Nada más lejos de la realidad. Si la apelante solicita una prueba para contrastar que los datos reflejados en el Acta de Arqueo son verdaderos, y no lo hace, es obvio que no se le está imponiendo la obligación de demostrar, sino de desvirtuar el Acta de Arqueo como prueba. Prueba, por otra parte, muy difícil de desvirtuar, toda vez que, por su carácter y efectos de documento público, el mismo hará prueba plena de lo constatado , tal y como establecen los artículos 318 y 319 LEC .

Carece de fundamento requerir unos listados por parte de la apelante , para luego actuar con total pasividad ante ellos, sin desvirtuar finalmente el Acta de Arqueo, aunque esa fuera la intención inicial, por la conducta expuesta.

Prueba aportada por la demandada:

Justificante de un envío con 70 bultos a HAG a través de la empresa de mensajería HALCOURIER.

Con fecha 23 de julio de 2002, el comisionista envía 70 bultos con todos los recibos no cobrados durante su período de gestión de cobros. Tal y como expusimos más arriba, resulta muy significativa la fecha del envío, para determinar si el primer burofax enviado por HAG, con fecha 12 de abril de 2002, fue verdaderamente recepcionado por el comisionista. No obstante , sí acredita la recepción por parte de HAG de los recibos no cobrados, puesto que en ningún momento impugna la prueba.

Resguardos de ingresos correspondientes al período anterior a la fecha de vigencia de contrato entre el comisionista y HAG.

Pues bien, esta prueba, aunque en principio inocua, es sorprendente, toda vez que extraña que obren en poder del comisionista recibos anteriores a su contrato, de otros comisionistas. No obstante , parece que los presenta para indicar el sistema de trabajo seguido entre HAG y los comisionistas. Pues bien, si aplicamos esta forma de trabajo al Sr. Edmundo, sin lugar a dudas, los recibos se emiten a favor de D. Ceferino (entendemos que se trata de un funcionario de la Xunta de Galicia , perteneciente a Recaudación Provincial de Viviendas). Con ello, únicamente queremos indicar que los ingresos en efectivo realizados por el Sr. Edmundo suponemos que también se realizarían a favor de este funcionario de la Xunta de Galicia, o en su defecto, a favor de cualquier otro, pero vinculado a la Xunta de Galicia.

A la vista de todo lo expuesto, compartimos el criterio de la Juzgadora sobre la valoración de la prueba, que en primer lugar, considera el Acta de Arqueo una prueba definitiva, toda vez que no ha sido desvirtuada por la apelante. En este sentido , no entiende la Juzgadora, como tampoco entiende esta Sala, que los listados de facturaciones por grupos de la provincia de Pontevedra, desde 1994 hasta 2001, remitidos y recepcionados durante todo ese tiempo por el comisionista, se hayan requerido a HAG en el Acto de la audiencia Previa, para luego no practicar ningún tipo de contraste entre los mencionados listados con los plasmados en el Acta de Arqueo, e intentar desvirtuar esta prueba.

Por lo tanto, y partiendo de que la apelante recepcionó todos los listados requeridos y no acreditó la devolución de más recibos no contabilizados en los mencionados listados , ni tampoco justificó su devolución, ni el ingreso de la cantidad correspondiente en la cuenta bancaria correspondiente, debe aplicarse el artículo 265 C Com., debiendo responder el Sr. Edmundo de la cantidad de 525.751,44, que se refleja en el Acta de Arqueo, documento público realizado por la Xunta de Galicia, y que en ningún momento, ha sido desvirtuado.

No se desvirtúan las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia de instancia para estimar la demanda , consistentes en la prueba documental aportada, que acompañada del interrogatorio del demandado, así como de la testifical de su hermano, y por lo tanto se acredita la existencia de un contrato de comisión en el que su condición de comisionista le exige el cumplimiento de diversas obligaciones, que incumple. Y , por este motivo, HAG se ve obligada a pagar la cantidad de 525.751,44 ? a la Xunta de Galicia. Aunque la deuda ha sido negada por la apelante, es obvio que, su inactividad, no para probar, tal y como afirma , sino para desvirtuar la prueba presentada por la demandante, le pone en una posición muy desfavorable. Es más: la demandada solicita los listados de recibos remitidos y recepcionados por el comisionista durante la vigencia de su contrato, a efectos de cotejarlos con los reflejados en el Acta de Arqueo , y aunque se le entregan el 5 de octubre de 2009, ni siquiera los contrasta porque entiende que se estaría invirtiendo la carga de la prueba. No obstante, se equivoca la apelante, toda vez que únicamente estaría debilitando la prueba de HAG. Aunque se le ha facilitado toda la documental necesaria, y que ha requerido en el Acto de la Audiencia Previa, la apelante ha querido mantener una postura absolutamente impasible e incluso displicente hacia la documental que se le entregó antes del juicio. De este modo ha sido incapaz de desvirtuar la prueba más importante en el presente litigio; a saber: el Acta de Arqueo, en la que se reflejaba la deuda contraída por HAG con la Xunta de Galicia, ante el incumplimiento de pago por parte del comisionista , deuda que, por otra parte , ascendía a 525,751,44 ?.

En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala , esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgado de instancia, debiéndose mantener en esta alzada , de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.T.S. de 20 de diciembre de 1.991, 20 de junio y 21 de julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de abril de 2.001, entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante , dentro la prueba referida.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la Sentencia apelada.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES. Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo, contra la Sentencia n º 234/2010, de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, confirmando dicha Resolución en todos sus términos, y con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas , haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.