Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 133/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0002958
Recurso de Apelación 133/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 312/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Florentino
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 51
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMON BADIOLA DIEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
312/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
y defendido por el/letrado Dña. ANA OTERO IGLESIAS contra D./Dña. Florentino apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ y defendido por
el/la letrado D. MIGUEL BUTLER COCA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/03/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 21/03/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda planteada por D. Florentino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Codosero Rodríguez, contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril; en consecuencia, declaro nula la parte de la cláusula financiera dedicada a los intereses, concretamente en la parte referida a '7. Límite a la variación del tipo de interés aplicable', de la escritura de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 19 de mayo de 2008, la llamada 'cláusula suelo', debiendo mantenerse la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,50%; se condena a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar esta cláusula (si no lo hubiera hecho con anterioridad), así como deberá calcular y restituir a la parte actora las cantidades que se hubiesen podido cobrar en exceso por la entidad en virtud de la aplicación de dicha cláusula, junto con los intereses legales ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), todo ello desde la fecha de celebración del contrato por el que se impone dicha cláusula, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Florentino , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y derivada acción de devolución de cantidades percibidas por la indebida aplicación de la cláusula; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha de cobro y hasta que se deje de aplicar, con los intereses legales; todo ello con imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se formula recurso de apelación por los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, cuando la sentencia señala que no se ha probado que el actor no tenga la condición de consumidor, a pesar de que el actor es autónomo y empresario, siendo en el momento de la constitución del préstamo administrador solidario de la sociedad GRUAS Y TALLERES LA RUTA S.A.

2º.- La sentencia es errónea por cuanto no tiene en consideración que estamos en un supuesto de subrogación con novación del préstamo hipotecario, por lo que la prestataria no negocio con la actora el préstamo, sino con la entidad promotora y es a esta a quien corresponde informar debidamente al comprador de las condiciones de la compraventa y de las cargas del inmueble que pretende transmitir y además se produjo una novación de la cláusula suelo, que implica necesariamente negociación de la misma y conocimiento, por tanto, de sus efectos y consecuencias, existiendo oferta vinculante, por lo que se supera el control de transparencia.

3º.- Subsidiariamente, la sentencia no ha tenido en consideración las dudas de derecho que se plantean en este caso y que debieron motivar la no imposición de costas procesales a la demandada, dudas que son todas y cada una de las circunstancias expresadas por el demandado (condición de no consumidor del actor y el hecho de que estemos ante una subrogación del préstamo hipotecario con novación).

Por la apelada se opuso al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo de apelación, es decir, la apreciación de la condición de consumidor de D. Florentino , para aplicar el control de transparencia a la cláusula discutida, obviando que no es un consumidor, lo primero que debemos recordar es que, aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La cuestión de si nos encontramos ante un consumidor debe quedar, en efecto, definitivamente resuelta, porque es fundamental para analizar el tipo de control de las cláusulas litigiosas.

Son hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación y de los que debe partirse que en fecha 19 de mayo de 2008, D. Florentino , suscribió escritura de compraventa de inmueble con subrogación hipotecaria y novación modificativa de préstamo hipotecario con DON Jon y DOÑA Cristina , subrogándose DON Florentino en el préstamo hipotecario vigente entre los vendedores y la entidad BANCO POPULAR S.A.

En dicho préstamo se contenía una cláusula suelo del 3,50 %, que se mantiene en sus mismos términos tras la novación operada en el préstamo y en el mismo instrumento respecto de otros apartados de la operación crediticia y enteramente coincidente con la oferta vinculante (documento nº 6 de la contestación a la demanda) realizada el mismo día de la escritura.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en la materia del concepto de consumidor, recordando que 'el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: '(I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.' Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que 'ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Pues bien, aplicando la doctrina y jurisprudencia nacional y comunitaria al caso de autos, resulta claro que D. Florentino intervino en el préstamo hipotecario litigioso en su condición de consumidor, actuando en su propio nombre y derecho, siendo el inmueble adquirido una vivienda para uso familiar. No consta en absoluto que el actor intervenga en dicho negocio jurídico en condición de profesional o empresario. Prima en este caso la posición de esta persona en ese contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona.

Por ello, siendo claro que el demandante actúa como consumidor y desde esta perspectiva, debe analizarse la cláusula desde el control de transparencia que ha aplicado la Juez de la primera instancia.

Por tanto, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y confirmarse en este punto la resolución recurrida.



TERCERO.- Se dice en el segundo motivo de apelación que la sentencia es errónea por cuanto no tiene en consideración que estamos en un supuesto de subrogación con novación del préstamo hipotecario, por lo que la prestataria no negocio con la actora el préstamo, sino con la vendedora y es a esta a quien corresponde informar debidamente al comprador de las condiciones de la compraventa y de las cargas del inmueble que pretende transmitir y además se produjo una novación de la cláusula suelo, que implica necesariamente negociación de la misma y conocimiento, por tanto, de sus efectos y consecuencias, existiendo oferta vinculante, por lo que se supera el control de transparencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor. Así, en la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 señala que ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero (...).En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los vendedores, constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento y mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la vendedora, que suele acompañar a estas operaciones, no tiene eficacia. Así, se dijo en la sentencia referida: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Pero es que además en ese caso, el Banco ofreció información sobre el citado préstamo a la prestataria a través de la oferta vinculante del mismo día de la operación, lo que contradice en el plano de los hechos, la alegación relativa a la falta de obligación de informar de la entidad bancaria.

En cuanto a la novación aducida, es lo cierto que, en punto a la cláusula suelo no se operó modificación alguna de tal cláusula, sin que desde luego su mera reproducción en términos sustantivos y formales idénticos a los contenidos en la misma escritura, pueda suponer en absoluto negociación de la misma y conocimiento, por tanto, de sus efectos y consecuencias, pues insistimos, no hay cambio alguno.

Por todo ello, este motivo respecto de la subrogación debe también rechazarse.



CUARTO.- Se dice en el último motivo que la sentencia no ha tenido en consideración las dudas de derecho que se plantean en este caso y que debieron motivar la no imposición de costas procesales a la demandada, dudas que son todas y cada una de las circunstancias expresadas por el demandado (condición de no consumidor del actor y el hecho de que estemos ante una subrogación del préstamo hipotecario con novación).

Se denuncia en verdad inaplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la demandada las costas procesales.

Pues bien, ciertamente, el apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en costas , consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Este principio se matiza, en el inciso final, cuando añade que 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que disponía 'salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'.

De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que -como ya se ha significado- el Principio que rige es el del Vencimiento Objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas ( artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia dudas razonables en la decisión del conflicto suscitado, pues se resuelven cuestiones no especialmente discutidas, por lo que debe primar el principio del vencimiento objetivo que inspira la regulación positiva referida.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia núm. 52/2017 de fecha 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares, en autos núm. 312/2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0133-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.