Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 670/2009 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 670/2009-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 409/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 512/2011

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 409/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de Dª. Fidela , D. Alvaro , D. Donato y Dª. Reyes representados por el procurador D. Javier Mundet Salaverría, contra D. Jacobo representado por la procuradora Dª. Sonsoles Pesqueira Puyol. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día uno de abril de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO / DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador Sr. JAVIER MUNDET SALAVERRIA en representación e intéres de DÑA Fidela, D. Alvaro, DÑA Reyes Y D. Donato contra el demandado Don. Jacobo comparecido por el Procurador Sr. SONSOLES PESQUEIRA PUYOL al que absuelvo libremente y con todos pronunciamientos favorables de la pretensión ejercitada en su contra por los actores, a fin de que se declarara resuelto el pacto de compra venta de Derechos y obligaciones suscrito por los actores con el demandado de fecha 22 de Junio del 2006, condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir las cantidades de 34.500 y 36.500 Euros respectivamente a los SR. Alvaro - Reyes y Donato - Fidela con sus intereses legales./ Dispongo que cada contendientes abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por los actores mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 1 de marzo de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la Sentencia apelada se alzan Donato, Alvaro y sus respectivas esposas, Reyes y Fidela , poniendo de relieve el a su entender erróneo enfoque jurídico que llevó al juez a quo a rechazar las acciones ejercitadas. Hacen hincapié al efecto los recurrentes en que la postulada Resolución de los contratos concertados con Jacobo en fechas 22 de junio y 18 de julio de 2006 , con el consiguiente reintegro de las cantidades entregadas a cuenta del precio, se hacía derivar allí sencillamente del hecho de haberse producido la condición resolutoria pactada, consistente en la falta de obtención de la correspondiente licencia municipal de obras y cambio de destino con anterioridad al comprometido otorgamiento de la escritura pública de compraventa de los Derechos que, en virtud de la previa de promesa de compraventa suscrita con D. Jacobo el anterior 12 de mayo, ostentaba el demandado sobre la finca circunstanciada en autos (se trataba de un centro de vacaciones que se proyectaba convertir en un conjunto de apartamentos en régimen de propiedad horizontal); otorgamiento previsto en principio , como máximo para el 31 de diciembre del propio año 2006 y que , tras varios retrasos y aplazamientos, se convino efectuar el 31 de octubre de 2007.

SEGUNDO .- De ninguna manera concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que opuso el demandado en el escrito de contestación y que había desestimado el juez a quo en el acto de la audiencia previa. En realidad, no otra cosa parece deducirse de la Sentencia apelada, cuyos confusos razonamientos al respecto conviene sin embargo aclarar aquí.

La inexistencia del supuesto litisconsorcio se deduce con meridiana claridad de la circunstancia de que, no habiendo llegado a mantener ninguna relación con los adquirentes del resto de las viviendas que habrían de resultar de la promoción y habiéndoles sido restituidas las sumas consignadas en concepto de gastos para las obras de rehabilitación del inmueble, se limitan a reclamar los actores en la demanda el reembolso de las cantidades directamente satisfechas al Sr. Jacobo a cuenta del precio de las compraventas de sus respectivos Derechos.

TERCERO .- Conviene recordar a continuación los hechos esenciales para decidir las cuestiones planteadas en esta alzada:

-En fecha 12 de mayo de 2006 suscribió D. Jacobo con D. Herminio contrato de promesa de venta del conjunto inmobiliario hasta entonces utilizado como centro de vacaciones denominado "Neige et Soleil" situado en el término del municipio francés de Estavar, con el objetivo de promover, tras las consiguientes obras de rehabilitación, el cambio de destino de la edificación preexistente para convertirla en nueve viviendas unifamiliares que el futuro adquirente tenía intención de transmitir a terceros de forma inmediata. Se pactó allí como fecha límite para la formalización de la compraventa el siguiente 31 de diciembre siempre que el permiso municipal se obtuviera antes de finales de octubre del propio año 2006 (v. documento unido a los folios 42 a 52).

-Los siguientes días 22 de junio y 18 de julio suscribieron actores y demandado los dos contratos privados de los que trae causa la controversia , contratos en virtud de los cuales el segundo transmitió a los primeros los Derechos y obligaciones adquiridos al Sr. Herminio en virtud del antedicho convenio sobre sendas partes de la finca antes mencionada (identificadas mediante su superficie y situación en la preexistente edificación), por el precio y en los términos que se detallan en los documentos obrantes a los folios 39 a 41 (en cuanto al matrimonio Alvaro - Fidela ) y 418 a 435 (en cuanto a los Sres. Donato y Reyes ).

En tales contratos se preveía que si se obtenía la licencia municipal antes del mes de octubre, la escritura se otorgaría como máximo el 31 de diciembre del propio año 2006, pactándose tres condiciones "suspensivas": 1/ la no conformidad de los compradores con el proyecto o calidades y acabados manifestada hasta la fecha de su presentación ante el Ayuntamiento; 2/ un incremento Superior al 20% del presupuesto de las obras y rehabilitación que se detallaba en los propios documentos y, 3/ la falta de concesión de los correspondientes permisos Administrativos.

-Entre los siguientes días 2 y 24 de agosto intercambiaron las partes comunicaciones en relación a las variaciones del inicial proyecto que solicitaron los adquirentes y aceptó el promotor (folios 524 a 526).

-El 6 de septiembre recibieron los actores copia del definitivo proyecto, aceptando el retraso que las modificaciones introducidas a su instancia hubiera de producir en la obtención de los consiguientes permisos municipales (folios 514 y 515).

-El siguiente día 8 de septiembre tuvo entrada en el Ayuntamiento de Estavar la solicitud de la correspondiente licencia de obras en base al antedicho proyecto.

En la propia fecha, suscribieron las partes anexos a los iniciales contratos en los que , haciendo entrega de ciertas cantidades, modificaron el precio y las sumas en principio previstas en concepto de gastos por las obras de rehabilitación , así como la ubicación de las viviendas objeto de las futuras compraventas, manteniéndose de forma expresa las restantes condiciones pactadas (v. documento aportado al folio 146).

-El 4 de noviembre de 2006 el Ayuntamiento de Estavar comunicó al Sr. Jacobo que la decisión acerca de la licencia solicitada se adoptaría antes del 6 de febrero de 2007 (folio 153), comunicación de la que dio aquél el oportuno traslado a los aquí demandantes (folio 147).

-Los días 5 y 7 de junio de 2007 dirigió el demandado correos electrónicos a los actores dándoles traslado de los planos de la ampliación de la calle que, según decía, exigía el Ayuntamiento como requisito imprescindible para la concesión de la licencia (folios 157 a 160).

-Tras realizar las correspondientes gestiones previas durante el mes de julio de 2007 con el Ayuntamiento y con el propietario de la parcela vecina a los fines de dar cumplimiento a la antedicha exigencia municipal, el siguiente 7 de agosto otorgó el Sr. Jacobo escritura comprometiéndose a adquirir la finca colindante como máximo el 30 de septiembre, por un precio de 7.500 euros (folios 161 y 162).

En fecha inmediata posterior (la de 30 de junio de 2007 consignada en los documentos unidos a los folios 179 a 190 es, obviamente , errónea) se subrogaron los recurrentes en el compromiso de compra de la finca colindante asumido por el demandado, aceptando en los anexos aportados a los folios 187 a 190 el adelanto (vía consignación) de ciertos importes en concepto de parte proporcional por los incrementos precisos para las obras de ampliación de la calle y la readaptación de las zonas comunes y prestando, seguidamente, las garantías exigidas por el Ayuntamiento mediante los consiguientes depósitos notariales efectuados a requerimiento del promotor (v. comunicaciones unidas a los folios 163 a 177 y 410 a 417).

-En septiembre de 2007 suscribieron las partes los documentos obrantes a los folios 195 a 200 en virtud de los cuales concretaron en las casas identificadas como sexta y séptima en el definitivo proyecto los Derechos adquiridos por los ahora recurrentes, quienes efectuaron nuevas transferencias por importes de 70.849 y 74.078 euros a cuenta del precio convenido.

Por causas que no constan en los autos, la fecha prevista para el otorgamiento de las escrituras de compraventa (el día 13 del propio mes de septiembre, según documento unido al folio 177) se pospuso hasta el siguiente 31 de octubre.

-El 29 de octubre de 2007, tras un intercambio de comunicaciones, remitió el Sr. Jacobo a los actores el borrador de la definitiva escritura , en el que se contemplaba que adquirían sendas participaciones indivisas en la finca sin ni siquiera indicación de las concretas viviendas asignadas (folios 203 a 249).

-En fecha 30 de octubre de 2007 hicieron saber los demandantes por vía telefónica al notario que había de autorizar las escrituras su intención de "renunciar" a las compraventas (v. folio 453) y comunicaron al Sr. Jacobo mediante las cartas obrantes a los folios 259 a 276 la rescisión de los contratos de constante referencia por razón de no haberse obtenido aún el permiso del Ayuntamiento, exigiendo el reintegro de las cantidades satisfechas por todos los conceptos (precio y anticipos a cuenta de las proyectadas obras de rehabilitación). El día siguiente otorgaron acta notarial haciendo constar su decisión y añadiendo al motivo expuesto al vendedor la circunstancia de que pretendía imponerles la adquisición de una cuota indivisa de la finca en régimen de Comunidad ordinaria de bienes (folios 277 y 278). Indiscutidamente en tal fecha todavía se encontraba en trámite la concesión de la licencia municipal solicitada para la ejecución de las obras (v. certificación unida al folio 299).

-El 24 de noviembre de 2007 otorgaron los restantes adquirentes de la promoción las correspondientes escrituras de compraventa, asumiendo proporcionalmente las cuotas en la copropiedad, en el precio y en los gastos de rehabilitación que incumbían a los aquí demandantes (folios 516 a 523).

-El 9 de abril de 2008 se interpuso la presente demanda.

-Hasta el 5 de febrero de 2009 no otorgó el Ayuntamiento de Estavar el definitivo permiso para transformar la edificación en ocho viviendas unifamiliares (una menos de las inicialmente previstas), según la última solicitud formulada el 12 de agosto de 2008 (folios 540 y 541).

Con tales antecedentes fácticos concluyó el juzgado que no había incurrido el promotor demandado en incumplimiento relevante; que el retraso en la concesión de los permisos municipales, el incremento de los costes y la imposibilidad de realizar la división en propiedad horizontal del complejo de forma previa o coetánea a la formalización de las compraventas habían venido motivados por las exigencias del Ayuntamiento de Estavar; que todo ello fue en su momento aceptado por los aquí demandantes, en suma, que los iniciales convenios resultaron novados, de manera que el hecho de que en la fecha fijada para el otorgamiento de las escrituras no se hubiera concedido aún la licencia de obras no facultaba a los adquirentes para resolver las operaciones; razonamientos todos ellos que impugnan los actores con argumentos que , como se verá, hemos de compartir.

CUARTO .- Como declara la reciente STS de 17 de marzo de 2011 con cita, entre otras , de las de 24 de octubre de 1998, 22 de febrero de 1999, 9 de marzo de 2005 , 17 de julio de 2007 y 31 de enero de 2008 , a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del CC, hace tiempo que la jurisprudencia ha abandonado las posiciones subjetivistas que, de una u otra forma, exigían para dar lugar a la Resolución contractual una reiterada y demostrada voluntad rebelde u obstativa en el incumplimiento de las obligaciones, en definitiva , una actitud dolosa ( SS de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 ). De manera que en la actualidad atiende al efecto el Tribunal Supremo al mero dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o al de que tal falta de cumplimiento se produzca por causa no imputable al que pide la Resolución siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato provocando un desequilibrio en la relación.

Por lo demás, la consecuencia de calificar como no dolosa la actuación del Sr. Jacobo no sería otra que la prevista en el artículo 1107-I CC, esto es, en palabras de la antedicha S.T.S. de 17 de marzo de 2011, que sólo habría de responder de las pérdidas "que se irroguen a los intereses del acreedor protegidos por medio del propio contrato", por tanto , de las que, además de previsibles al tiempo de constituirse la obligación, fueran consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

Partiendo de lo cual, nos parece indiscutible que el importante retraso del proyecto (el permiso municipal no se obtuvo hasta el 5 de febrero de 2009, con más de dos años respecto a la previsión inicial -31 de diciembre de 2006-), la alegada imposibilidad de transmitir la finca ya dividida en régimen de propiedad horizontal como se había convenido e, incluso , la falta de un presupuesto cerrado de las obras teniendo en cuenta que se pactó que el incremento del coste definitivo no podría ser superior al 20%, constituyen circunstancias que, por su gravedad y trascendencia, justificaban la aquí discutida resolución. Y es que, por mucho que supieran los actores que, en expresión del apelado, no adquirían un "piso acabado", es evidente que el objeto de los contratos no era simplemente "un terreno" en comunidad indivisa con terceros y, aun aceptando la tesis de que todo ello vino determinado por sobrevenidas exigencias administrativas y , teniendo en cuenta que nula trascendencia cabe conferir a los argumentos que, al oponerse al recurso de contrario formulado, expone el Sr. Jacobo en relación a su indiscutida condición de promotor de la operación inmobiliaria (condición de la que ninguna consecuencia favorable a sus intereses se puede extraer), nos encontraríamos ante una situación de objetivo incumplimiento del todo ajena a los ahora recurrentes , por lo que no habría motivo para negarles legitimación a los fines de lograr la estricta indemnidad patrimonial que en definitiva pretenden en la demanda.

QUINTO .- Pero es que, además, no cabe sino concluir que se produjo la condición (pactada, obviamente, a pesar de su literal denominación -"suspensiva"-, con el carácter de resolutoria) contenida en el epígrafe 3/ de los documentos inicialmente suscritos por las partes el 22 de junio y el 18 de julio de 2006 (sujeción de la eficacia de los contratos a la obtención de la correspondiente licencia municipal de obras y cambio de destino con anterioridad al comprometido otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa); condición que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1113 y ss. CC facultaba a los adquirentes para resolver las operaciones. En realidad, la negativa a restituir las sumas percibidas a cuenta del precio tras el acaecimiento de dicha condición era el único incumplimiento que en la demanda se imputaba al Sr. Jacobo .

Argumenta el demandado que, en virtud de la novación de los iniciales convenios , se pactó que la devolución de las sumas recibidas a cuenta del precio tan sólo tendría lugar en el caso de que el Ayuntamiento "finalmente" no otorgara los pertinentes permisos, situación que no se produjo pues en definitiva la licencia se obtuvo. Hemos de coincidir sin embargo con los recurrentes en que, no obstante las modificaciones posteriores, el pacto al que ahora nos referimos (que no cabe sino calificar de esencial) seguía en vigor. En efecto:

-Como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( SS de 7 de marzo de 1986, 6 de julio de 1989, 23 de enero de 1992, 29 de marzo de 1993 y 20 de mayo de 1997 ), aunque puede deducirse de la incompatibilidad entre una y otra obligación (situación que aquí no se produce), la novación no se presume debiendo constar con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación. Es más , según recuerda la STS de 1 de julio de 2009, cuando no resulta afectada la esencia de lo convenido, ha de ser considerada meramente modificativa y no extintiva ( S.S.T.S. de 27 de noviembre de 1990, 17 de septiembre de 2001 y 3 de noviembre de 2004 ). En realidad , no otra cosa postula el demandado que pretende extender sin embargo el alcance de las sucesivas modificaciones acordadas más allá de los términos que se deducen del tenor de los documentos suscritos por las partes y aportados al pleito. Nótese: 1/ que al final del anexo fechado el 8 de septiembre de 2006 unido al folio 146, consta de forma expresa que "Tots els altres pactes i condicions del document de "PACTES I COMPRA VENDA DE DRETS Y OBLIGACIONS" no es modifiquen o segueixen tenint validesa"; 2/ que en los documentos suscritos en septiembre de 2007 aportados a los folios 197 y 198 , tras haber quedado concretados los Derechos adquiridos por los actores en las casas sexta y séptima del definitivo proyecto, se condicionó de nuevo la eficacia de las compraventas a la concesión de los permisos municipales (no en otro sentido se puede entender la expresión de que el resto del precio pendiente de pago "es farà efectiu el dia que l'ajuntament d'Estavar concedeixi els permisos definitius").

-Ninguna consecuencia favorable al apelado en el aspecto analizado cabe extraer del hecho de que aceptaran los recurrentes sucesivas prórrogas para el otorgamiento de las definitivas escrituras sin instar la Resolución de los contratos. Adviértase que, como antes se ha visto, el 4 de noviembre de 2006 el ayuntamiento de Estavar comunicó al Sr. Jacobo que la decisión acerca de la licencia solicitada se adoptaría antes del 6 de febrero de 2007 y que mientras aun podía esperarse que se alcanzaría su cumplimiento en un tiempo razonable aquella abstención "resulta absolutamente lógica" ( ST.S. de 8 de julio de 2011 ). De manera que los aplazamientos tolerados no constituyeron ni una novación en los términos pretendidos (los actores admiten el concedido para la presentación del proyecto ante el Ayuntamiento pero no que consintieran otorgar las escrituras sin contar con los correspondientes permisos Administrativos) , ni una modificación del plazo para la consumación de las compraventas (fijado por referencia a la producción de un hecho futuro e incierto como era la obtención previa de la licencia).

Acogiendo en consecuencia el recurso formulado, se condenará al demandado a que restituya las sumas percibidas (34.500 euros a los Sres. Alvaro y Fidela y 36.500 euros a los Sres. Donato y Reyes ), sumas que devengarán los correspondientes intereses legales (arts. 1100, 1101 y 1108 CC ) desde la fecha del requerimiento extrajudicial previo (30 de octubre de 2007) hasta la de esta sentencia y los previstos en el artículo 576 LEC desde ésta hasta su completo pago.

SEXTO.- Conforme al artículo 394-1 LEC, dado que la demanda ha sido íntegramente estimada, al demandado se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada (art. 398-2 LEC ).

SÉPTIMO.- A los efectos previstos en el artículo 208 L.E.C. se indica que contra la presente Sentencia -dictada en juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 euros- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, ATS de 15 de julio de 2008 ) , salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de Derecho civil de Cataluña , en cuyo caso cabría interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de justicia de esta Comunidad (arts. 466-1, 477-2, 478-1-II y Disposición Final 16ª LEC y AATSJC de 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que , con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Fidela y Dª Reyes, D. Donato y D. Alvaro, revocamos la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona.

En consecuencia, estimando en su integridad la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Dª Fidela y Dª Reyes, D. Donato y D. Alvaro contra D. Jacobo, condenamos a este último a que, en virtud de la Resolución de los contratos de compraventa concertados entre las partes en fechas 22 de junio y 18 de julio de 2006 en relación a la finca circunstanciada en autos , restituya: 1/ a D. Alvaro y a Dª Fidela la suma de 34.500 euros y, 2/ a D. Donato y a Dª Reyes la cantidad de 36.500 euros.

Las antedichas sumas devengarán los correspondientes intereses legales desde el 30 de octubre de 2007 hasta la fecha de esta Sentencia y los previstos en el artículo 576 L.E.C. desde ésta hasta su completo pago.

Se imponen al demandado las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal superior de justicia de Cataluña, a preparar mediante escrito presentado ante este tribunal en el término de los cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Resolución de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.