Sentencia CIVIL Nº 514/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 763/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000763/2017
M
SENTENCIA NÚM.:514/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
000763/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001580/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, y asistido del Letrado
MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ y de otra, como apelados a NUEVA DIETA FACIL S.L. representado
por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA, y asistido del Letrado JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 13 de febrero de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de la entidad mercantil Dieta Fácil, S. L. contra la entidad Bankia, S. A., respecto a la acción de anulabilidad por estar caducada, y ESTIMANDO la acción subsidiaria de resolución contractual, debo DECLARAR Y DECLARO resuelto judicialmente la orden de suscripción de 8.000 acciones en la OPS con fecha de 19 de julio de 2011 por importe nominal de 30.000 euros, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto del contrato, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad Bankia, S. A. a abonar a la entidad demandante la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su adquisición hasta la fecha de su efectivo pago, deduciendo las cantidades que se haya percibido por la entidad actora en concepto de dividendos con entrega de las acciones a la entidad demandada, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 , con imposición de las costas a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia 18 de Valencia -refuerzo- dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2017 que desestimaba la demanda interpuesta por la representación de la mercantil DIETA FÁCIL SL contra BANKIA SA respecto de la acción de anulabilidad por hallarse caducada, estimaba, no obstante la acción subsidiaria de resolución contractual , declarando judicialmente resuelta la orden de suscripción de 8.000 acciones en la OPS con fecha 19 de julio de 2011 por importe nominal de 30.000 euros, condenando a la demandada a su restitución con los intereses, deduciendo las sumas percibidas como dividendos por la actora, con intereses del artículo 576 e imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación, argumentando, en esencia que la acción de resolución contractual, que es la acogida en la sentencia de instancia, resulta totalmente improcedente, a la luz de la doctrina jurisprudencia del TS según sentencias que indica, con cita concreta de la de 13 de julio de 2016 , en segundo lugar, alega prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ya que cuando se remite el requerimiento extrajudicial de pago, el 8 de julio de 2015, la acción ya debe considerarse prescrita, al tratarse de reclamación fundada en el artículo 28 LMV, a computar desde 25 de mayo de 2012 sin que conste interrupción previa, finalmente alegó inexistencia de relación de causalidad entre las inexactitudes de folleto y la decisión de compra, por falta de nexo causal.

La parte demandante se opuso al recurso invocando nuevamente los artículos 1101 y 1124 CC como sustento de su pretensión, así como el artículo 1964 CC en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios su supuesta prescripción, quedando planteada la cuestión, en estaalzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Seacepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en cuanto no se oponga a lo que se dirá y, en particular, en cuanto considera caducada, lo que compartimos, la acción de anulabilidad por transcurso de más de cuatro años al tiempo de presentación de la demanda (17/10/216) sin posibilidad de interrupción, a computar desde la fecha de reformulación de las cuentas.

La parte actora, como se ha dicho, no ha impugnado la sentencia, en cuanto desestimaba, por su caducidad, la acción principal que se planteaba, es decir, la de anulabilidad del negocio jurídico de compra de acciones de la demandada, por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error, con lo que tal acción queda definitivamente desestimada, al resultar plenamente aceptables los argumentos desplegados en la sentencia de instancia, que damos por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

El juzgado de instancia acoge la acción subsidiaria de 'resolución contractual', siendo, su estimación, que se considera inviable jurídicamente, el primero de los motivos de recurso.

LaSTS, Civil PLENO, de 13 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 expresa, sobre las ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual' lo que sigue: "1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a losartículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anteriorSentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento . La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.-Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado ".

En consecuencia, siendo idéntica la situación aquí analizada, y acogida por el juzgador la segunda de las acciones, es obvio que tal pronunciamiento ha de revocarse, por aplicación de la doctrina expresada, debiendo desestimarse, igualmente -por inviable- la acción de resolución planteada.



TERCERO .- Rechazadaslas dos primeras acciones (la primera, en la instancia, consentida, y la segunda, subsidiaria de la anterior, acogida en primera instancia y cuyo pronunciamiento se deja sin efecto en la presente) planteó el demandante otras acciones subsidiarias, no analizadas en primera instancia pero que, sin necesidad de recurso ni impugnación (quedaron imprejuzgadas) afloran por razón de la estimación del primer motivo de recurso y deben analizarse en esta alzada.

La acción de responsabilidad civilfundada en las informaciones incorrectas o inexactas y omisiones del dato del folleto informativo, invocando efectivamente el artículo 27 y 28 de la LMV (cfr encabezamiento de la demanda, folio 32) debe considerarse prescrita, puesto que tanto en tal supuesto, como en el del artículo 35 de la propia Ley el plazo de ejercicio es de tres años, y debe considerarse computable, como reiteradamente ha resuelto esta Sala, desde la fecha de reformulación de cuentas como más objetiva, de modo que al tiempo de la reclamación extrajudicial, en la fecha que expresa la parte demandante, la acción ya había prescrito, por transcurso de más de tres años en tal momento. No cabe invocar, respecto de esta acción específica, la norma genérica del artículo 1964 CC porque la que rige es la establecida en los preceptos indicados en la propia demanda, entrando en juego la general en defecto de previsión legal concretamente aplicable. Tampoco puede ser acogida la acción planteada, en forma genérica, al amparo del artículo 1101 CC y concordantes, al existir -y de hecho ejercitarse- una acción expresamente prevista legalmente, en cuyo caso ha de primar la previsión específica frente a la genérica. Así lo ha resuelto en distintas resoluciones esta Sala (entre otras sentencia de 25 de septiembre de 2017, recaída en rollo 619/17 o de recaida en rollo 463/17, de 17 de julio de 2017) criterio que, en consecuencia, debemos mantener, rechazando, igualmente, la acción de enriquecimiento injusto planteada, al no concurrir el elemento sustancial para su prosperabilidad que es que el desplazamiento patrimonial se realizara sin causa, que es cuestión distinta de los perjuicios irrogados a consecuencia de determinado negocio jurídico y relación contractual, que es el supuesto aquí examinado.

Procede, por lo expuesto, acoger el recurso, desestimando íntegramente la demanda interpuesta.



CUARTO .- Costasy depósito.- Las costas de primera instancia han de imponerse al demandante, por la desestimación de la demanda, y aplicación estricta del principio del vencimiento. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en segunda instancia, con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394,1 y 398,2 LEC y D.Ad . 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de primera instancia 18 de Valencia -refuerzo- en cuanto estimaba la acción de resolución contractual, que SE DESESTIMA; y entrando en las demás acciones ejercitadas en forma subsidiaria, se DESESTIMA la reclamación de daños y perjuicios por defectos y omisiones en el folleto y deficiencias en la información, por su prescripción, desestimando los pedimentos de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia, y sin pronunciamiento expreso de las de esta alzada, acordando el reintegro a la recurrente del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.