Sentencia CIVIL Nº 516/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 317/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/027716
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.37.1-2015/0027716
A.prote.menor L2 / E_A.prote.menor L2 317/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Oposición medidas en protección de menores 755/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Severino
Procurador/a/ Prokuradorea:GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: RODRIGO FERNANDO VILLALTA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCITURRI IMAZ
S E N T E N C I A Nº 516/2017
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES Nº
755/2015 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Severino representada por el Procurador Sr. Aldama López y dirigido por
el Letrado Sr. Rodrigo Fernando Villalta.
Como parte recurrida que se opone al recurso EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA
representada por la Procuradora Sra. Durango García y dirigida por el Letrado Sr. Jorge Alciturri Imaz.

Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMO las demandas formuladas por D. Severino contra la Orden Foral nº 39527/2015, de 29 de junio, por la que se asume la tutela de su hijo Amador , contra la Orden Foral nº 39.528/2015, de 29 de junio, por la que se aprueba el régimen de visitas del menor con sus padres y contra la Orden Foral nº 3562, de 19 de enero, por la que se autorizan visitas y salidas con la posibilidad de pernocta de su hijo con la unidad familiar de acogida con la finalidad de realizar el acoplamiento previo al acogimiento familiar, sin expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 317/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA,

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- D. Severino , padre de Amador , nacido el NUM000 de 2011, solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, que desestimó su oposición formulada contra la Orden Foral nº 39.527/2015, de 29 de junio, sobre declaración de desamparo y asunción de tutela del menor, contra la Orden Foral nº 39.528/2015, de 29 de junio, por la que se aprueba el régimen de visitas del menor con sus padres, y contra la Orden Foral nº 3.562/16, de 19 de enero, por la que se autorizan visitas y salidas con la posibilidad de pernocta de su hijo con la unidad familiar de acogida con la finalidad de realizar el acoplamiento previo al acogimiento familiar.

El Magistrado de familia concluye que la declaración de desamparo fue ajustada y correcta por considerar que en el momento de dictarse concurría una situación de hecho en el menor constitutiva de desamparo, atendiendo al informe emitido por la trabajadora social y el psicólogo del Servicio de Infancia de fecha 17 de junio de 2015 < folios 95 a 107 de autos>, y a la vista de los testigos propuestos por la Diputación Foral de Bizkaia, considerando que la adopción de la medida de protección del menor estaba justificada ante la situación en que se encontraba el menor bajo convivencia de la madre, y sin que el padre estuviera tampoco en disposición de poder hacerse cargo del menor.

A continuación, examinadas las pruebas practicadas y especialmente el informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial de fecha 25 de octubre de 2016 < folios 284 y ss>, el Magistrado a quo no considera acreditado que el padre haya superado las limitaciones y dificultades que le afectan, no presentando las suficientes garantías para poder encargarse adecuadamente del menor. Se recoge que 'La evolución positiva que viene dándose en su tratamiento de drogodependencia en la última etapa y el interés para el afrontamiento de su discurrir vital, no elimina las deficiencias apreciadas en su capacidades y aptitudes. El actor presenta unas claras limitaciones para el cuidado del menor, para empatizar con las necesidades el mismo, una falta de recursos personales para identificar las necesidades el menor y poder cubrirlas de forma autónoma, tiene una historia vital teñida de esta precariedad personal, con claros altibajos en su evolución, sin que ofrezca por el momento un entorno personal garante para el desarrollo integral del menor'.

Tampoco se acoge la impugnación al régimen de visitas el menor con su padre, de una hora y media de duración cada dos semanas, supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar de Atención Especializada (PEFAE), pretendiendo un régimen de visitas del menor con el padre y demás familiares lo más amplio posible, que incluya periodos de descanso escolar, en base al acogimiento familiar permanente ya acordado por Orden Foral 13.052/2016 de 17 de febrero, y sin que el menor demande más visitas con su padre. Tampoco se estima la impugnación de las visitas y salidas con la posibilidad de pernocta con la unidad familiar de acogida con la finalidad de realizar acoplamientos previo al acogimiento familiar, atendiendo a las razones que impiden la reintegración del menor con sus progenitores, y dada la ausencia de alternativas adecuadas para el acogimiento del menor en las familias extensas materna y paterna, evitando la prolongación el acogimiento residencial que impiden al menor beneficiarse de la atención más adecuada en un entorno familiar, siendo indispensable el acoplamiento previo al acogimiento familiar.

2.- El recurrente D. Severino interesa que se dicte sentencia conforme a lo pedido en su demanda al objeto de dejar sin efecto la resolución de desamparo dictada por el entidad pública respecto del menor Amador y la medida de acogimiento con familia extensa.

Denuncia infracción del art. 39 de la CE en relación con el art. 3 de la Convención sobre del Derechos del Niño, con vulneración del principio del interés del menor, en relación con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , siendo derecho del niño Amador disfrutar de su familia de origen y especialmente de su hermano mayor Jacinto (nacido el NUM001 de 2005, cuya declaración de desamparo se acordó en el año 2008, estando en acogimiento familiar permanente con la abuela paterna por auto de 11 de febrero de 2010), conocerlo y mantener una relación normal y prevalente sobre cualquier vínculo obtenido por la familia acogedora. Alega el padre recurrente que es perceptor de la RGI y del PCV que le generan ingresos suficientes para subsistir, que ha alquilado una vivienda en Muskiz cerca de donde conviven la abuela paterna y su hijo mayor, que acredita mediante contrato de hospedaje-pupilaje de 1 de febrero de 2017 y fotografías aportadas en esta alzada, así como el informe médico de fecha 23 de marzo de 2017 de Osakidetza, en el que se recoge en cuanto a su diagnóstico de 'síndrome de dependencia de los opioides' que 'en líneas generales el paciente presenta estabilidad psicopatología y buena evolución de la deshabituación opiácea, con abstinencia sostenida e implicación en el tratamiento'.

En la misma línea alega infracción de los arts. 5.3 y 10.3 de la Ley 37/1991 de 30 de diciembre , de medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, con vulneración del principio de prioridad de integración del menor en su familia de origen y de que la acogida de los hermanos se confíe a una misma persona o familia, así como de los arts. 14 , 51 56 y 57 del Decreto 2/1997, de 7 de enero , que aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción, modificación por el Decreto 127/1997 de 27 de mayo y el Decreto 62/2001 de 20 de febrero, destacando que la finalidad primordial y el interés del menor es reintegrar al menor en su propia familia. Todo ello tras alegar una errónea apreciación de la prueba, considerando que el recurrente ha sido objeto de una grave penalización por su situación de adicción a las drogas en el pasado y de la pobreza.



SEGUNDO.-Doctrina legal y jurisprudencial : 1.- Como hemos dichos en nuestra Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 y es recogida en la sentencia de primera instancia recurrida, digamos que la LO 1/1996 emplea el término amplio de situación de desprotección social del menor para referirse a todas aquellas situaciones que perjudiquen su desarrollo personal o social. No todas las situaciones de desprotección social tienen la misma gravedad. La LO 1/1996 introduce la distinción entre: 1° Situaciones de riesgo que son aquellas de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, sin que requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, y 2° Situación de desamparo ( art. 18) que aparece definida en el art. 172.1 del Código Civil como la que se produce de hecho 'a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. En ambos casos la administración competente tiene la obligación de actuar. No obstante, sólo la situación más grave, la de desamparo, dará lugar a la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. En el caso de existencia de una situación de riesgo, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que asisten al menor y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia. En el supuesto de que se constate una situación de desamparo, por ministerio de la ley quedará constituida de forma automática la tutela sobre el menor, debiendo la administración competente adoptar de forma inmediata las medidas oportunas (LO 1/1996 y 172.1 CC). La definición legal de la situación de desamparo contempla dos aspectos: 1° Una omisión o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores de sus deberes de protección, y 2° Un resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material. E1 análisis de ambos puntos se realiza de forma absolutamente objetiva, de suerte que siempre que nos encontremos ante un menor privado de la necesaria asistencia moral o material se presumirá que existe una omisión o ejercicio inadecuado de los deberes de protección, y resultará indiferente si esa omisión o ejercicio inadecuado es imputable a los padres o tutores o a circunstancias de hecho que lo impidan, ya que la ley expresamente prevé que existirá desamparo aunque el cumplimiento de los deberes por parte de padres o tutores sea imposible. En este sentido se pronuncia el TC la 25-05-92. Por tanto, existirá situación de desamparo y se presumirá en todo caso incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección, siempre que nos encontremos con un menor privado de la necesaria asistencia moral o material.

2. - En toda la normativa internacional, estatal y autonómica (La Constitución Española de 1.978 y la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, con la última modificación por Ley 26/2015, de 28 de julio, influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas), late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

Con anterioridad a la modificación habida por Ley 26/2015 de 28 de julio, el 'interés superior el menor' era una concepto jurídico indeterminado, relacionado bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

El anterior art. 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , establecía como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2.011 y de 17 de Febrero de 2.012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 2.009 ). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la Sentencia del Pleno de la Sala de 31 de Julio de 2.009 .

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 , que se remite a la Sentencia del Tribunal Supremode 31 de julio de 2.009 , que aborda dos cuestiones en torno a la regulación del desamparo: 1) Si es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración, contemple la existencia de un cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se declaró con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o, por el contrario, deben contemplarse únicamente las circunstancias que concurrían en el momento en que la Administración asumió la tutela del menor y subordinar el examen de un posible cambio de circunstancias a una solicitud de revocación de las medidas acordadas. 2) Cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

Sobre la consideración de la modificación de circunstancias posteriores al inicio del proceso se dice que 'Esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

En cuanto a la ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, afirmando que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor, punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores, 'Esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Por lo que en su parte dispositiva sienta la siguiente doctrina: 'A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.



TERCERO.-Desestimación del recurso de apelación: Pues bien, si se examina el sustrato fáctico del presente litigio se comprueba que no se ha valorado erróneamente el material probatorio practicado en autos, ni que se ha vulnerado en forma alguna dicha doctrina legal y jurisprudencial en torno a la protección de menores, ya que es el propio dictamen pericial emitido por el equipo psicosocial el que corrobora la incapacidad del padre para poder ejercer adecuadamente el cuidado del hijo por las limitaciones que padece, no apreciando la existencia de vínculos afectivos entre el padre y el menor Amador , sin que pueda existir una evolución favorable que le permita asumir la guarda y custodia del menor y -lo más importante- que ello resulte positivo para el mismo, precisamente porque se infieren indicios de dificultades psicológicas que limitan su capacidad de funcionar de una forma adaptada, siendo que el padre no presenta las suficientes garantías para encargarse adecuadamente del cuidado del menor. De dicho dictamen pericial junto con las declaraciones de los profesionales del Servicio de Infancia de la Diputación que han intervenido, resulta que, reiteramos, no se precia suficiente capacidad ni aptitud por el apelante para la adecuada atención de las necesidades afectivas, educativas y de todo orden del menor Amador , ni en el momento de la declaración del desamparo, que parece que no son discutidas sobre dejación de la sus obligaciones parentales de forma continuada, ni en la actualidad, a pesar de haber aportado un contrato de hospedaje en la localidad de Muskiz y del informe médico sobre evolución positiva de su enfermedad de drogodependencia.



CUARTO.- Costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante por virtud el art. 398.1 de la LEC .



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Severino , representado por el Procurador D. Garikoitz Aldama López, contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Oposición de Medidas de Protección de Menores nº 755/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0317 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 21 de julio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.