Sentencia Civil Nº 517/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 918/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 918/2008 -D

JUICIO ORDINARIO Nº 520/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 5 1 7/09

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 520/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, a instancia de D. Porfirio y D. Jose Francisco , contra Dª. Herminia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de septiembre de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Roser Castelló Lasauca, en nombre y representación de D. Jose Francisco y D. Porfirio , contra Dª. Herminia , debo DECLARAR nulo el testamento abierto otorgado por Dª. Jose Francisco en fecha veintiséis de Marzo de dos mil uno y autorizado por la Notario Dª. María Dolores Escarpizo Lorenzana Esteve, declarando válido y eficaz el otorgado por la Sra. Elsa en fecha de veintiuno de Mayo de 1.992 ante el Notario D. Elías Campos Villegas, bajo su número de protocolo 3.188, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare nulo el testamento otorgado por Dª Elsa en 26.3.2001, autorizado por la Notaria Dª María Dolores Escarpizo Lorenzana Esteve, y, consecuentemente se declare válido y eficaz el otorgado por la misma en 21.5.1992, autorizado por el Notario D. Elías Campo Villegas. A dicha pretensión se opuso Dª Herminia , proponiendo, de un lado la llamada de otros tres hermanos de los actores, y alegando que el testamento de 1992 quedó revocado por el posterior cuya nulidad se insta, así como que no consta que la causante padeciera alzheimer desde 1996 ni que alterase su capacidad psíquica con entidad para alterar su capacidad de testar, justificando la falta de firma en el testamento (hay una huella digital estampada) en su edad, falta de visión y acusado temblor en las manos, aparte de que la declaración de incapacidad es muy posterior al testamento y de que las relaciones de la causante con sus hermanos eran malas y prácticamente inexistentes.

La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar que en el momento de otorgarse el testamento cuya nulidad se insta, la causante carecía de las aptitudes cognitivas y volitivas suficientes para conocer la importancia y alcance de dicho acto de disposición, que desvirtúan la aseveración de capacidad de la Notaria actuante, con imposición de las costas de 1ª Instancia a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la demandada, por incorrecta aplicación de la inversión de la carga de la prueba (pues ella no tenía que demostrar la capacidad de la causante), cuando la declaración de incapacidad es posterior al testamento en 5 años y 4 meses, fue otorgado ante Notario y con dos testigos instrumentales, designó heredero a su pareja de hecho, impugnó el informe del Dr. Fulgencio , y la incapacidad no deriva del resto de los informes. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Se ejercita acción personal de nulidad de testamento por falta de capacidad para testar, a fin de que se declare la validez del testamento anterior válido, en base al art. 104 CS (de aplicación, por razones de vigencia temporal y conforme al cual, carece de capacidad para testar, los que no tienen capacidad natural para testar en el momento del otorgamiento, salvo intervalo lúcido ex art. 116 CS , con las prevenciones del mismo); tal falta de capacidad ha de concurrir al tiempo del otorgamiento (SSTS 26.5.1969, 7.10.1983, 18.3.1988, 26.9.1988, 1.6.1994 , con referencia al art. 666 CC ), y su apreciación es cuestión de hecho sujeta a la apreciación de los tribunales de instancia (SSTS 7.10.1982, 10.4.1987, 30.11.1991 ,...).

Por cabal juicio (con referencia al CC) ha de entenderse "completo, justo, acabado o exacto", en el sentido de que se realice "con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" o como que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental (art. 664 CC , SSTS. 11.12.1962, 27.11.1995 ); es decir, la falta de cabal juicio supone que el sujeto que la sufre se encuentre privado de sus facultades cognoscitivas, las que les posibilitan entender la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario (lo que se ha venido a identificar con procesos patológicos graves: esquizofrenias con alteración de la personalidad, demencias avanzadas, amencis, etc...o con previas incapacitaciones judiciales; resaltándose que más que la enfermedad mental, lo primordial es la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer, así las SSTS 25.4.1959, 11.12.1962 ). Conviene hacer una serie de precisiones:

a) La edad avanzada, por sí sola, no es causa de incapacidad; la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico (STS. 25.10.1928 ); tampoco el hecho de que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos (SSTS. 12.5.1998 ).

b) Es principio general el de que la capacidad de las personas se presume siempre (principio pro capacitate, derivado del de favor testamenti, en relación con los arts. 3.2 y 103 CS, STSJC 7.1.1992 ), de forma que toda persona se reputa en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo (SSTS. 27.6.1977, 7.10.1982, 10.4.1987, 26.9.1988, 13.10.1990, 30.11.1991, 22.6.1992, 10.2.1994, 8.6.1994, 27.11.1995..., STSJC 1.7.1999 ). Frente a dicho principio, son incapaces para testar "las personas que no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento" (art. 104 CS ), lo que afecta a quienes hubieren sido incapacitados por resolución judicial o, no habiéndolo estado, siempre que se acredite, conforme al extremo "d" (SSTSJC 25.6.1990, 1.10.1993, 3.1.1994, 1.7.1999, 28.2.2000,...).

c) La declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario (SSTS. 21.6.1986, 10.4.1987, 26.9.1988, 13.10.1990, 22.6.1992 26.4.1995, 18.5.1998..., STSJCat. 4.2.2002 ), todo ello sin perjuicio del alcance de la fe pública notarial (alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante, SSTS. 10.11.1969, 10.11.1969 ,...), aunque está obligado -bajo sanción de nulidad- a hacer constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento (arts. 125.1 CS 685.1 CC, SSTS 7.10.1982, 21.6.1986, 10.4.1987, 25.6.1990, y SSTSJC 24.3.1937, 7.3.1993 ...en relación con los arts. 167 y 168 Reglamento Notarial ).

d) Consecuentemente, la carga de la prueba de (1) la incapacidad mental del testador, (2) en el momento del otorgamiento del último testamento (STS 10.2.1994, STSJC 25.6.1990, 1.10.1991, 28.2.2000 ,...), corresponde a quien sostiene la existencia de dicha incapacidad, con evidentes, concluyentes y concretas pruebas (SSTS 10.4.1987, 27.9.1988, 13.10.1990, 30.11.1991, 8.6.1994..., STSJC 1.10.1991 ); pero una "incapacidad posterior" al otorgamiento no tiene virtualidad suficiente -aunque puede ser un indicio (STSJC 3.1.1994)- para acreditar que el testador carecía de su cabal juicio al tiempo de testar (art. 664 CC , SSTS. 20.2.1975, 24.2.1981, 13.10.1990, 22.6.1992 ,...).

e) La "incapacidad de testar" del art. 663.2 CC ha de interpretarse, sistemáticamente, conforme a todos los preceptos conexos, entre ellos, el art. 665 , respecto de los presupuestos del otorgamiento en intervalos lúcidos (SSTS. 20.5.1994 ).

f) La afección mental ha de ser grave, con exclusión de la conciencia de los propios actos sin que basten presunciones o conjeturas.

TERCERO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Dª Elsa falleció en 15.6.2006 (f. 72), sin descendencia, con 5 hermanos, entre ellos, D. Jose Francisco , D. Porfirio (actores). 2) En 21.5.1992 otorgó testamento, designando herederos de todos sus bienes a los hermanos de la causante, por partes iguales (f. 22 y ss). 3) en 26.3.2001, otorgó nuevo testamento, ante la Notaria de Barcelona Dª María Dolores Escarpizo-Lorenzana Esteve, instituyendo heredero a D. Victorio , entonces su "pareja de hecho" con quien convivía la causante, con dos testigos instrumentales Dª Virtudes y D. Alexis -que depusieron como testigos aunque nada recordaron sobre el momento del otorgamiento, pero sí, que trabajaban con la Notaria autorizante durante tres meses y "menos" de un año, respectivamente-, y a cuyo heredero "sustituye vulgarmente en caso de premoriencia, renuncia o incapacidad, por la hija de éste Dª Herminia " (demandada), constatando la Notaria que tenía "a su juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto", así como que "sigue la huella digital de la testadora..." (f. 74 y ss). 4) No obstante, desde 1996, la causante fue diagnosticada de "Alzheimer" (f. 21), lo que motivó, con el tiempo, y tras el correspondiente procedimiento, autos 74/2006 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 59 de Barcelona, su declaración de incapacidad por sentencia de 29.5.2006 , en cuyo momento la causante tenía 88 años de edad, designándose tutor al actor, D. Jose Francisco (f. 14 y ss). 5) Dicha causante, tras el fallecimiento de su marido, D. Eugenio inició en el 2000 una relación con D. Victorio , quien, habiendo trasladado su residencia al domicilio de aquella en el 2001, donde se hallaba empadronado, falleció en 1.10.2005 (f. 73); durante la convivencia, el Sr. Victorio asumió los cuidados que requería aquella, sirviéndose de sus ahorros y de los ingresos periódicos de la misma, e incluso mantenían cuentas en común (f. 86 y ss); en el momento del fallecimiento del Sr. Victorio , la causante estaba ingresada en el Hospital S. Pau, debido a una rotura de fémur, y no disponiendo sus hermanos de las llaves de su domicilio, las pidieron a la hija del Sr. Victorio , Dª Herminia , quien se las negó. 6) Habiendo fallecido su padre, Dª Herminia , como heredera sustituta, otorgó escritura de Manifestación y Aceptación de Herencia de Dª Elsa , en 16.22007 (f. 62 y ss). 7) A los presentes autos precedieron diligencias preliminares de exhibición del testamento cuya nulidad se insta (f. 20 y ss, 125 y ss).

CUARTO.- Partiendo de aquella declaración notarial de capacidad, se dispone sobre la misma, de los siguientes datos e informes: a) Informe neurológico del Dr. Fulgencio de 14.10.1996 -neurólogo del Hospital del Mar- sobre el diagnóstico de la enfermedad (f. 21, 160), impugnado de contrario, con certificado médico del mismo, en base a un seguimiento médico de la paciente durante los años 1995, 1996, 1997 por presentar un deterioro progresivo del S.W.C, presentando en 14.10.1996, "demencia progresiva tipo alzheimer", afectando a la actividad cognitiva, memoria de fijación alterada (f. 161), en cuyas fechas, la causante era ya candidata al tratamiento con "cortex" (prescrito para el tratamiento del alzheimer); consta intensa actividad a instancia de los actores para su citación, sin conseguirse, así como del historial médico obrante en su consulta, constando después su fallecimiento (f. 257 y 258).), que se inicia en 31. 5.2001 (alteraciones neuropsicológicas); el "cortex" solo puede ser recetado por neurólogos, psiquiatras o geriatras, y tiene que pasar por una comisión, que lo autoriza si el paciente reúne los criterios aceptados para tratarlos como enfermedad de alzheimer, no aplicándose a ninguna otra indicación (testifical del Dr. Juan Enrique , en relación con la de la Dra. María Virtudes ).

Ciertamente, el documento privado no reconocido, no adquiere la condición de autenticidad; pero la jurisprudencia del T.S. permite que ésta quede acreditada por otros medios o incluso derive de una valoración conjunta de la prueba, o atendiendo a su específico grado de credibilidad (SSTS 1.2.1989, 24.9.1990, 25.2.1991, 29.10.1991, 17.2.1992, 16.11.1992 , ...). b) Solicitud (donde la causante consigna su "huella" dactilar) y Resumen del Dictamen Técnico facultativo del "Equip de Valoracions d'Adults de Barcelona" de 6.4.2004, en el que se cuantifica en un 75% el grado de disminución de la causante, derivado del Arzheimer (f. 142 y ss). c) Testifical Don. Juan Enrique , no tachado, sujeto a contradicción y sin que existan méritos para dudar de su testimonio, catedrático de la UAB y miembro del servicio de neurología del Hospital de Santa Creu y S. Pau (centro de referencia para las dolencias como el alzheimer), que atendía a la causante (asistencia ambulatoria), por derivación del médico de cabecera (y a instancia Don. Fulgencio , según se infiere de los documentos anteriores, tras una derivación inicial al CAP de Torrent de les Flors, basada en que -ya en agosto de 1998- la causante se hallaba "afecta de un deterioro cognitivo con mucha pérdida de memoria"). En relación con la historia clínica de la causante (f. 188 y ss), que, entre otros extremos, se inicia en marzo 1999 (f. 193, alteraciones neuropsicológicas, y pérdida de memoria desde hacía 5-6 años), presentando en 12.1.2000, un ligero empeoramiento generalizado, con los demás resultados constatados en el fundamento tercero de la resolución recurrida (cuya situación se describe por Don. Juan Enrique en que estaría en una fase avanzada); dándose la circunstancia de que en 12.1.2001, fecha anterior al otorgamiento del testamento, la causante presentaba un empeoramiento global de su estado, llegando a esconder las cosas (concluye Don. Juan Enrique que "es de suponer que con una demencia en este periodo esté incapacitada o no es capaz de juzgar sobre hechos"), constatándose en tres de agosto, una disminución de la capacidad cognitiva, y en marzo 2002, incontinencia de orina, problemas para vestirse y falta de reconocimiento de las personas; es más, cuando Don. Juan Enrique empezó a visitarla (marzo 1999), se encontraba en una fase "inicial-intermedia" de la enfermedad, precisando que "no tiene remisión, siempre empeora", así como que el período promedio de desarrollo del alzheimer es de 10 años. d) Historial médico del Servicio de atención Primaria de Sardenya (f. 227 y ss), desde el diagnóstico alzheimer hasta la defunción de la causante, informe del Dr. Felicisimo , en relación con la testifical de la Dra. Sra. María Virtudes . e) Sentencia de incapacidad, con incluso exploración de la causante, constata un "deterioro cognitivo severo, por demencia de Alzheimer, que tiene carácter permanente y progresivo, al tiempo que produce como efecto la pérdida de las facultades mentales mínimas indispensables para tomar conciencia de las circunstancias y condicionantes que determinen la eficacia de las decisiones a adoptar, en cada caso y momento..."; en el curso de los autos se procedió a: (1) la "exploración judicial" de la causante (f. 144), de 15.2.2006: "...permanece sobre (....una silla de ruedas...) inclinada hacia su izquierda dando la sensación de que carece de fuerza para mantenerse erguida, y llevando en todo momento la boca abierta, se le formulan preguntas relativas a su nombre y a su fecha de nacimiento, sin obtener respuesta alguna, pese a que las palabras se le dirigen prácticamente al oído. Realiza únicamente un leve gesto de movimiento de los labios emitiendo un sonido muy débil sin significado alguno. Se le ofrece la mano y se le pide que la apriete y no se obtiene tampoco respuesta". (2) informe médico forense, que concluyó con que se trataba de una "mujer de 88 años con deterioro cognitivo severo secundario a la demencia tipo alzheimer. Es patología permanente y progresiva que limita su autogobierno y el de sus bienes" f) La Notaria actuante no ha comparecido, ni se ha interesado su declaración como diligencia final.

QUINTO.- Partiendo de tales datos, forzoso resulta concluir que aquella presunción de capacidad según "juicio" de la Notaria, ha sido clara y abrumadoramente desvirtuada a través de la prueba articulada por los actores (si se pretende que solo sobre los mismos ha de cargar toda la prueba, pues ninguna articula la demandada sobre dicho estado, amparada por la apreciación de la Notaria, que no deja de ser "meramente externo y superficial", y que no puede tener preferencia respecto de los datos expuestos en el anterior fundamento), sin que se haya procedido a invertir su carga, y sin se cuestione en momento alguno, tanto que en el testamento concurrieron las formalidades exigidas, como que la sentencia de incapacidad fue muy posterior al testamento; y prácticamente de aquellas pruebas derivan los requisitos antes expuestos para establecer la incapacidad en el momento del otorgamiento, pues el diagnóstico del alzheimer data de 1996, cuando ya se le comienza a tratar con cortex -en el contexto de aquellas pruebas adquiere relevancia el documento donde consta el informe Don. Fulgencio , fallecido, en relación con la intensa actividad de los actores para salvar su impugnación- en relación con las testificales de los Dres. antedichos y los informes de los centros donde prestaban sus servicios, y la evolución de la enfermedad de la causante, desde 1996.

Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª. Herminia contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.