Sentencia Civil Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 786/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000786/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6)

Autos de Juicio Ordinario - 000095/2015

SENTENCIA Nº 52/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a once de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 95/15 -Rollo nº 786/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representado por el/la Procurador/a D. Jaime Martinez Rico y dirigido por el Letrado D. Juan Miguel Gilabert Lorente, y como demandado D. Bartolomé y Dª Emilia , representado por el/la Procurador/a Dª Eva Miguel Jordán y dirigido por el Letrado D. Luis Miguel Zumaquero Monera. En esta alzada actúan como apelante D. Bartolomé y Dª Emilia , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Eva Miguel Jordán y como apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Jaime Martinez Rico

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el nº 95/15, se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a D. Bartolomé y Dª Emilia y condeno a los demandados a la retirada a su costa de la antena de TV instalada en la terraza de su vivienda nº NUM000 , así como a la retirada a su costa del equipo de aire acondicionado instalado en la cubierta del edificio, restableciendo a su estado original del elemento común vulnerado con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo voluntariamente, se mandará ejecutar a su costa.

Se imponen las costas del proceso a los demandados'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Bartolomé y Dª Emilia exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 786/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 11 de febrero de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios actora y se condena a los apelantes a la retirada de la antena de TV y del aparato de aire acondicionado instalados en elementos comunes.

Considera la parte recurrente que existe un error en la valoración de la prueba, al entender que no es un hecho controvertido que existen otros vecinos que igualmente tienen instalados aparatos de aire acondicionado y que sin embargo no han sido demandados, y más en concreto la administradora de la comunidad que declaró como testigo en juicio, y por ello con un claro interés en el resultado del proceso, considerando que al menos tres vecinos más lo tienen instalado, por lo que se produce un agravio comparativo. Igualmente entiende que existe una infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues recae en la parte actora la obligación de acreditar que hay concedido permiso para el propietario que tiene instalado el aire acondicionado, pues es una cuestión que se incluyó en la contestación de la demanda y sin embargo no se valora esta cuestión en el interés de introducir la STS de 4 de abril de 2014 que no guarda ninguna identidad con este caso. En definitiva entiende que existe un consentimiento tácito por parte de la comunidad y la acción ejercitada va contra el principio de igualdad entre los comuneros.

Por la comunidad demandada solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada. Destaca que aunque basa su argumento en la discriminación sin embargo no específica qué vecinos tienen instalaciones semejantes y han sido consentidas por la comunidad. Niega todo tipo de consentimiento tácito, pues se ha producido una inmediata respuesta tras la instalación y se ha presentado demanda contra otra vecina, sin que exista agravio comparativo con respecto a la administradora por tratarse de una instalación realizada en obra. Considera que la comunidad está trabajando en un proyecto de climatización para todas las viviendas, debiendo valorarse los testimonios prestados en su conjunto y no de forma fraccionada.

Segundo: Consentimiento tácito en propiedad horizontal .

Planteados en los términos anteriores las posiciones de ambas partes, lo primero que es preciso resaltar es el hecho de que la parte apelante no discute en esta alzada la necesidad de aprobación por unanimidad de la instalación del aparato de aire acondicionado, cuestión ésta que fue declarada en la primera instancia y que no se discute ante la claridad del artículo 17 LPH y el indiscutido carácter de elemento común de la terraza en la que se instaló el aparato cuya retirada constituye el objeto de este proceso. Por tanto el objeto de este recurso se circunscribe a determinar si existe error en la valoración de la prueba en relación a la posible existencia de abuso de derecho o consentimiento tácito por parte de la comunidad al haber permitido a otros propietarios la tenencia de aparatos de aire acondicionado que le es negada al demandado y apelante.

Alterando el orden del propio recurso, es preciso señalar que no existe vulneración alguna del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la sentencia apelada. La parte actora ejercita una acción para la retirada de los elementos comunes del edificio de una antena parabólica y de un aparato de aire acondicionado instalado por el demandado para el servicio de la vivienda de su propiedad. Ello supone, que conforme a las reglas de la carga de la prueba, sobre la comunidad pesa la obligación de acreditar la instalación por el demandado de dichos aparatos así como el carácter de elemento común de las zonas en las que se han instalado, así como la falta de autorización por parte de la comunidad. Por su parte, siguiendo estas mismas reglas, a los demandados les corresponde probar aquellos hechos obstativos a la acción ejercitada en función de su oposición a la demanda, en concreto, dados los términos de debate en este proceso, la existencia de autorización por parte de la comunidad, las circunstancias del abuso de derecho denunciado y el consentimiento comunitario a otros comuneros para la instalación de aparatos de aire acondicionado tanto en su consideración de consentimiento tácito como de vulneración del principio de igualdad. Lo que la parte apelante pretende en su recurso es invertir este orden probatorio y cargar a la comunidad actora con la obligación de probar los propios hechos obstativos a la demanda presentada alegados por el recurrente, pretensión que lógicamente no puede ser aceptada por ser contraria a las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que respecta al motivo principal de apelación la jurisprudencia ha delimitado claramente los casos en los que procede la aplicación del abuso del derecho en sede de propiedad horizontal como cuando concurre el consentimiento tácito por la actuación de la comunidad frente a otros propietarios. En todo caso se parte siempre de la necesidad del examen de las circunstancias concretas concurrentes ( SSTS 5 y 12 de diciembre de 2012 , 4 de enero de 2013 ), con independencia de que se fije un contexto general sobre el que aplicar los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por lo que respecta al abuso de derecho, la STS de 17 de junio de 2015 señala que '... se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.'.En parecidos términos la STS de 4 de enero de 2013 recuerda que ' En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , num. 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

Por lo que respecta a la desigualdad de trato, la misma se configura bien como una proyección del abuso de derecho, o bien como una vulneración del principio de igualdad ( STS 4 de enero de 2013 ), afirmándose en la STS de 17 de junio de 2015 que '... no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma....'

Tercero: Aplicación de la doctrina anterior al caso concreto .

Fijados los parámetros doctrinales sobre ambos aspectos procede, conforme a la propia doctrina jurisprudencial, pasar al examen de las concretas circunstancias de este caso. Y debe anticiparse que, al igual que el juzgador a quo, no se considera que la actuación de la comunidad sea constitutiva de abuso de derecho ni haya sido contraria al principio de igualdad ni haya existido un consentimiento tácito de la instalación de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes. Y a dicha conclusión se lleva por los siguientes motivos.

1.- No podemos considerar que existe un ejercicio anormal o abusivo por parte de la comunidad. La misma está ejercitando una acción que le concede la Ley de Propiedad Horizontal en beneficios de todos los comuneros, debidamente sometida a debate en el órgano decisor como es la junta de propietarios, como se acredita por el documento nº 4 de la demanda, correspondiente al acta de la junta general ordinaria de 11 de mayo de 2013, en la que participó el propio apelante, demostrando una voluntad de llegar a un acuerdo antes del inicio de las acciones judiciales, concediendo un plazo de gracia para la retirada de los aparatos instalados, cuyo incumplimiento determinó el inicio de la presente acción judicial. Por los resultados de las votaciones que constan en dicho acta queda claro que es la voluntad mayoritaria de los propietarios la que se opone a la instalación de aparatos de forma indiscriminada.

2.- En atención a lo anterior, resulta evidente para este tribunal que no se ha acreditado que el fin perseguido sea el de perjudicar al apelante. La oposición a la instalación quedó clara desde el primer momento y así consta en la primera junta celebrada tras la colocación del aparato de aire acondicionado que se corresponde con el documento nº 4 ya citado. Dicha oposición fue reiterada también en el acta de 10 de mayo de 2014 (documento nº 5) y en la junta de 9 de mayo de 2015, aportada en el acto del juicio, lo que demuestra una voluntad continuada de la comunidad de no permitir la instalación de aparatos en zonas comunes.

3.- Aunque es cierto que se priva al apelante del uso del aire acondicionado, tal privación de uso no puede considerarse caprichosa o arbitraria. Así, en primer lugar es una decisión que afecta a todos los propietarios que tampoco pueden tener instalado un aparato de aire acondicionado en sus viviendas, por lo que no existe discriminación. En segundo lugar, lo puede dejarse de lado el hecho reconocido por el Sr. Bartolomé en su interrogatorio en juicio, tal como pudo apreciar este tribunal al visionar la grabación de dicho acto, de que no existe ningún tipo de contador individualizado sino que la luz es común y es abonada por la comunidad, pagando cada vecino de acuerdo con su cuota de participación dentro de los gastos comunes. Ello implica que la instalación de un aparato individual de aire acondicionado perjudica a toda la comunidad pues carga sobre la misma el gasto eléctrico producido por el mismo y del que se beneficia sólo un propietario. En tercer y último lugar, no existe por parte de la comunidad una voluntad de privar definitivamente de la posibilidad de climatizar la vivienda a los apelantes, sino simplemente, tal como se aprecia de la lectura de las actas así como de lo declarado por la administradora de la comunidad que declaró como testigo en juicio, la voluntad de llevar a cabo un proyecto común de acuerdo con criterios comunes para todos los vecinos que actualmente se encuentra pendiente de aprobación por la junta de propietarios. Ello no deja de ser nada más que una actuación ordenada de la comunidad destinada a facilitar los servicios de una forma racional y que menor perjuicio cause a la propia comunidad y sus propietarios.

4.- No puede hablarse de consentimiento tácito por parte de la comunidad ni de discriminación. Como señala la STS de 4 de abril de 2014 '... la alegación del agravio comparativo, respecto de otras presuntas modificaciones no autorizadas previamente, no exime de la necesaria autorización...', siendo evidente que el apelante no solicitó ni obtuvo autorización de la comunidad para la instalación del aparato discutido y ello a pesar de ser preceptiva tal autorización, que por otro lado sólo puede dar la junta de propietarios, cuya oposición es manifiesta. Difícilmente puede hablarse de dicho consentimiento tácito, pues la comunidad trató el asunto y acordó que no podía llevarse a cabo la instalación de forma expresa con pleno conocimiento de los apelantes.

5.- Tampoco se puede admitir la existencia de trato discriminatorio en relación a otros propietarios. Aunque el apelante señaló en su interrogatorio que existían otros tres propietarios con aire acondicionado además del existente en el apartamiento propiedad de la administradora, lo cierto es que los únicos que se han acreditado son los instalados en contra de la voluntad comunitaria por los apelantes y por la Sra. Belen , estando su retirada instada por la comunidad en sendos procedimientos judiciales, y el aparato instalado en la vivienda de la administradora que declaró en juicio, reconocido por la testigo y que el recurrente en su interrogatorio reconoció que estaba desde al menos 20 años. No existe ninguna otra prueba en las actuaciones que justifique que hay más propietarios que tienen instalado un aparato sobre elementos comunes, pues ni siquiera de las fotografías aportadas se puede obtener tal conclusión, pues solo se aprecian el aparato de aire acondicionado del apelante y el instalado en la vivienda propiedad de la administradora. Por tanto no se vulnera el principio de igualdad pues la otra propietaria que instaló otro climatizador en las mismas condiciones que el apelante ha sido requerida para su retirada y demandada a tal fin y el aparato que posee la administradora está desde la construcción del edificio y se aprecia que está encerrado en una especie de armario dentro de la terraza privativa, de carácter comunitario aunque de uso privativo de aquella. Por ello aquel comunero que ha estado en la misma situación que el recurrente ha sido demandado en defensa de los intereses de la comunidad, sin que conste que la comunidad haya autorizado a ningún otro a la colocación sobre elementos comunes de ningún tipo de instalación.

Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Eva Miguel Jordán, en nombre y representación de D. Bartolomé y Dª Emilia , contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela , en los autos de Juicio nº 95/15, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.