Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 543/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/024410
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0024410
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 543/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 911/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA MARTIN PUYAL
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Manuel y MUSAAT
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ y MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a/ Abokatua: AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ y AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 52/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 911/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y
REASEGUROS A PRIMA FIJA apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. PAULA
BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por la Letrada Sra. MARIA TERESA MARTIN PUYAL, contra
D.. Carlos Manuel y MUSAAT apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA
TERESA BAJO AUZ y MARIA TERESA BAJO AUZ y defendido por la Letrada Dª. AMAIA BUSTAMANTE

MARTINEZ y AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/09/17 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de Instancia, de fecha 26 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra D. Carlos Manuel y MUSAAT, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio'.



SEGUNDO .- Que, publicada y notificada dicha resolucion a las partes litigantes por la representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y dado traslado a la contraparte por un plazo de 10 días, trasncurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente Rollo, al que correspondió el Nº 543/17 y que se sustanció con arreglo a los de su clase.



TERCERO .- Que por Providencia de fecha 18 de diciembre de 2017 se señaló el día 6 de febrero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Ponente para este trámite la Ilma Sra CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia que estima la excepción de falta de legitimación activa y pasiva alegada por la parte demandada, en tal sentido alega error de derecho aludiendo al art.18.2 LOE y con cita en la STS de 19 de febrero de 2016 . Y en cuanto a mantener la sentencia de instancia que la actora no puede reclamar al aparejador y su aseguradora al no haber sido condenados de forma solidaria con los arquitectos superiores en el pleito anterior se alega la STS de 22 de mayo de 2009 que admite la acción de regreso en base al art. 1145 del Cº.c del promotor frente al arquitecto y constructora cuando éstos no fueron parte en el primer procedimiento y para que prospere la acción de repetición de conformidad con el art. 217 LEC la promotora deberá acreditar ' En la acción de regreso que el promotor ejercita frente a la constructora y el Arquitecto como responsable declarado de los incumplimientos que trajeron por consecuencia su condena en un pleito anterior, son de aplicación las reglas establecidas en elartículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LA LEY 58/2000), y no las que ahora resultan delartículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación(LA LEY 4217/1999), y antes del artículo 1591 , en la interpretación que del mismo venía haciendo la jurisprudencia de esta Sala, en garantía de la parte más desfavorecida, como es la víctima del daño, a cuyo cargo se pone la obligación de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, para trasladar a los agentes la prueba de que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. Y es aquí donde la sentencia confunde los efectos del ejercicio de una acción fundada en elartículo 1591 del Código Civil(LA LEY 1/1889), que fija la responsabilidad solidaria por sentencia a favor de los perjudicados, con los efectos de la acción de repetición planteada entre los intervinientes en el proceso de edificación. Quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quienes no fueron parte en el primero. No se trata, por tanto, de que se individualice lo que fue considerado solidario en el primer procedimiento. Se trata de conseguir el reintegro de lo que pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en elartículo 217 de la LEC(LA LEY 58/2000), acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella, y esto no se hizo.'.

En el este caso se alega que las Comunidades actoras en el pleito anterior dirigieron su acción exclusivamente contra la Constructora y los arquitectos superiores alcanzando un acuerdo que fue homologado por el Juzgado y en el mismo se recogía en su punto sexto ' Las partes codemandadas y firmantes de este acuerdo se reservan las acciones de repetición que en su caso y contra terceros, pudieran corresponderles en relación con el procedimiento judicial objeto dela presente homologación, sin que la asunción de compromisos incluidos en el presente acuerdo supongan la renuncia, siquiera tácita, del futuro ejercicio de las meritadas acciones'.

Se alega que la sentencia no entra a valorar la responsabilidad de la parte demandada pese a la prueba practicada.

Por ello solicita la revocación de la sentencia y se estime la demanda.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO .-Por lo que hace a la falta de legitimación activa estimada en la sentencia recurrida, debe recordarse la diferencia entre falta de legitimación activa ad causam y ad processum, en este sentido traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 12 de febrero de 2009 que fundamenta : ' Hay que partir de ladistinciónque reiteradamente ha efectuado la Jurisprudencia ( SS. 24 mayo 1991 [RJ 1991 3787 ] y 18 marzo 1993 [RJ 1993 2027 ]) al declarar que la falta de legitimación de las partes puede ser contemplada desde dos puntos de vistadiferentes, frecuentemente confundidos en la práctica, que dan lugar a los conceptos doctrinales de «legitimatio ad causam» y de «legitimatio ad processum». La primera, que no debe entenderse regulada en elart. 533 LECiv de 1881(semejante al 416.1.1ªactual), aparece en función de la pretensión formulada y encuentra su fundamento en lafalta de acción, proyectándose así en el fondo del asunto, al aludir a la falta de título, razón o derecho de pedir; la segunda contemplada en el mentado artículo 533 (hoy 416 1,1ª), denominada falta de personalidad se refiere a la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con validez impidiendo su falta el entrar o conocer del fondo del asunto. Como dijo laSTS 5 mayo 1976las excepciones defalta de acción(«legitimatio ad causam») y de personalidad («legitimatio ad processum») «tienen como característica diferencial la de que, mientras con la alegación de la primera de ellas se niega el derecho que, mediante la acción que de él hace, se ejercita en el proceso, la segunda tiende sólo a impedir que las acciones que al mismo corresponden sean discutidas y, en todo caso, resueltas, sin la previa justificación de que el litigante se halla asistido de lacapacidad procesalo representativa necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídico procesal con el carácter que lo haga».

Así la personalidad procesal o capacidad para ser parte(legitimatio ad processum), es la excepción que se puede resolver en la audiencia previa dejando imprejuzgada la pretensión ejercitada, pues es aquella que faculta para ser titular de los derechos procesales, quedar sometido a las cargas del proceso y asumir las responsabilidades que del mismo derivan, mientras que la legitimación pasiva o ad causam se ocupa sobre la afirmación que se hace respecto de las cualidades o condiciones de la persona que se llama al proceso como demandada, sobre su especial posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armoníaentredicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas -efecto postulado- es un tema que debe resolverse con el fondo del asunto y la decisión que se adopte los efectos de cosa juzgada.

Es cierto que como indica la sentencia de 31 de mayo de 2005 de la Audiencia Provincial de Huelva , en determinadas ocasiones el T. S. (podemos señalar la 7 de marzo de 1990 y 18 de marzo de 1993 , 2 de septiembre de 1996 ) ha aceptado que, antes de dictarse sentencia, y dentro de los trámites procesales adecuados, como pudiera ser la actual audiencia previa en el proceso ordinario en el que nos encontramos, pudiera aceptarse la estimación de esta excepción de falta de legitimación pasiva ad causam cuando se trate de una situación manifiesta e irrefutable, lo que exige que todos los datos que puedan aportarse y tengan relación con el asunto se encuentre en poder del Tribunal en ese momento. Sin embargo no es exactamente este el problema planteado en el presente procedimiento sino que la excepción tiene un carácter de fondo o sustantivo pues se trata de determinar con quien se desarrollo la relación comercial en la que se emitieron las facturas reclamadas y si las demandadas fueron quienes recepcionaron la mercancía en cuestión. Hay que insistir conforme a la doctrina jurisprudencial y así cabe citar la Sentencia Tribunal Supremo núm. 446/1996 (Sala de lo Civil), de 3 junio Recurso núm. 3292/1992 . RJ 1996 4718 que no es lo mismo la falta de legitimación pasiva, que la carencia de capacidad para ser parte o la deficientecapacidad procesal.'.



TERCERO .- La sentencia de instancia aplica la doctrina recogida en la STS de 5 de mayo de 2010 , sin embargo en el caso de autos se ha estar a la STS de 19 de Febrero de 2016 : '
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación pasamos a exponer: 1.-En un procedimiento anterior (juicio ordinario 1332/2006), el arquitecto técnico, Sr. Felix y asegurado con Caser, así como el arquitecto superior, Sr. Mariano asegurado con Asemas, el aparejador Sr. Vicente y la constructora Valconsa Dos Construcciones, S.L.U. fueron demandados como agentes de la construcción del EDIFICIO000 ' por la Comunidad de Propietarios del mismo con base en el art. 1591 del CC (LA LEY 1/1889), aunque tras la contestación de la demanda Valconsa Dos Construcciones, S.L.U. fue apartada del proceso y se la tuvo por no demandada. En el citado procedimiento se solicitó peritaje judicial por la representación Don. Felix . Dicho procedimiento finalizó por satisfacción extraprocesal al haberse llegado a un acuerdo que fue homologado judicialmente, en el que fue parte la Comunidad de Propietarios, por una parte, Caser, como aseguradora del aparejador Felix y Asemas, como aseguradora Don. Mariano , por otra, abonando a solidariamente a la vista del peritaje judicial a la Comunidad la suma de 125.960 euros, de los que Asemas pagó 75.576 euros y Caser 50.384 euros. En dicho acuerdo no se fijó cuota o distribución alguna. Las citadas mercantiles renuncian a cuantas acciones de repetición les pudieran corresponder para reclamarse entre sí y frente a sus respectivos asegurados, si bien se reservan las acciones de repetición que les correspondieran frente, a la constructora Valconsa, Ferrovial Agroman, S.A., Intemac y frente al arquitecto técnico D. Vicente , los cuales no suscriben el acuerdo.

2.-En el presente procedimiento la aseguradora Asemas reclama a la constructora Valconsa Dos Construcciones, S.L.U., ahora recurrente, y a D. Vicente fundamentando su legitimación en virtud de lo dispuesto en los arts. 1112 (LA LEY 1/1889 ) y 1145 del CC (LA LEY 1/1889) y en el art. 43 de LCS , en cuanto subrogado en los derechos que se derivan de la póliza suscrita con el perjudicado por los daños, en virtud del pago efectuado, sin la oposición de estos, por los defectos constructivos que presentaba la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, como aseguradora de la responsabilidad civil del arquitecto Don. Mariano .

En concreto, reclama la cantidad de 58.423,97 euros, la cual resulta de descontar de la cantidad que pagó a la comunidad de propietarios (75.576 euros) los defectos que entiende son imputables a vicios del proyecto (17.152,03 euros), según dictamen pericial, y que fue abonada por la demandante en exceso, más los intereses devengados desde la fecha de pago y las costas.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar que el acuerdo que puso fin al juicio ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid no puede desplegar efectos vinculantes para quien no fue parte en el mismo ( STS de 16 de febrero de 2010 ) y que no existe ninguna resolución judicial que contenga un pronunciamiento declarativo de responsabilidad o condenatorio respecto del aparejador y la constructora demandados. Añadió que la aseguradora demandante al amparo del acuerdo transaccional y de un informe pericial no ratificado en juicio no puede determinar cuáles son las personas responsables, las cantidades a abonar y que es lo que debe considerarse como defectos de proyecto y como defectos de ejecución.

4.-Dicha resolución fue apelada por la parte demandante, estimando el recurso de apelación la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia estimó parcialmente la demanda condenando al demandado D.

Vicente a abonar a la actora la suma de 10.842,86 euros y a la constructora a pagar la cantidad de 32.528,68 euros en ambos casos con intereses legales desde el 15 de octubre de 2009, sin especial imposición de costas. Se fundó, en síntesis, en lo que aquí interesa en lo siguiente: a) no se precisa para el ejercicio de la acción de repetición de un obligado solidario que ha efectuado el pago contra otros codeudores solidarios ( art.

1145 del CC (LA LEY 1/1889) en relación a los arts. 1144 (LA LEY 1/1889 ) y 1137 CC ) una previa sentencia condenatoria de los demandados frente a los cuales se ejercita la acción de repetición, pudiendo el acreedor acreditar la responsabilidad solidaria del demandado, no amparada en un previo pronunciamiento judicial firme y después fijar su participación cuantitativa en la obligación solidaria ( STS 27 de febrero de 2004 ); b) el acuerdo transaccional al que llegaron las aseguradoras con la comunidad de propietarios no vincula a los demandados pero sí acredita el pago de la indemnización que permite a la aseguradora subrogarse en los derechos de su asegurado conforme al art. 43 de LCS y ejercitar aquí la acción de repetición del art. 1145; c) no hay cosa juzgada, pues la terminación del proceso promovido por la comunidad solo afecta a ésta y no impide el derecho de repetición por los obligados solidarios; d) la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo procede de la situación de ruina funcional acreditada sobre la base del dictamen pericial emitido en el juicio ordinario (1332/2006) posteriormente ampliado con el aportado con la demanda, del que se entiende acreditada la responsabilidad de los demandados en los defectos constructivos y su participación cuantitativa en los daños causados; e) partiendo de las conclusiones del informe pericial, estima que los vicios imputables al proyecto se cuantifican en 12.746,75 euros, más gastos y otros conceptos, en total en 17.152,03 euros y los vicios que se imputan a la dirección y ejecución, son atribuibles a vicios de ejecución imputables a la constructora como a defectos atribuibles a la dirección facultativa de la obra, por lo que formando el asegurado de la demandante, Don. Mariano , parte de la dirección facultativa, habiendo renunciado a las acciones de repetición que pudieran corresponderle frente al otro arquitecto técnico, Don. Felix , la consecuencia es que el demandado Sr. Vicente solo responderá de una tercera parte de los vicios constructivos atribuibles a la dirección de la obra y la constructora de la mitad de los vicios constructivos no atribuibles a vicios del proyecto, ya que no se ha acreditado que los defectos constructivos sean imputables a Agroman Empresa Constructora, S.A., a Euroconsult Geotecnia, S.A. o a Intemac, atribuyéndose la otra mitad a la dirección de la obra; f) tras analizar los vicios constructivos y la concreta responsabilidad de los demandados según el informe pericial concluye que la responsabilidad de la constructora demandada por los defectos constructivos del edificio ascendería a 40.204,43 euros, más el 13% de beneficio industrial y el 3% de gastos generales a 46.637,13 euros, más el 16% de IVA, hace un total de 54.099,07 y que la responsabilidad del arquitecto demandado asciende a 13.401,45 euros, más el 13% de beneficio industrial y el 3% de gastos generales a 15.545,67 euros, más el 16% de IVA, en total de 18.032,97 euros; g) dado que la demandante solo abonó del total de la indemnización, la cantidad de 75.576 euros (un 60,128% del total), solo puede reclamar de los demandados el 60,128% de su participación cuantitativa en los defectos constructivos, dejando el 39,872% restante para la reclamación de repetición de Caser, lo que hace que la demandada Valconsa Dos Construcciones, S.L. deba abonar a la demandante la suma de 32.528,68 euros y D. Vicente la suma de 10.842,86 euros, en ambos casos más el interés legal desde el 15 de octubre de 2009 que fue cuando se hizo el anticipo.

5.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Valconsa Dos Construcciones, SLU, además de recursos extraordinarios por infracción procesal.

6.-La Sala dictó Auto el 2 de diciembre de 2014 por el que acordó admitir el recurso de casación e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, que, tras el oportuno traslado fue impugnado por la parte actora recurrida.

Recurso de Casación.



SEGUNDO.- Los motivos en que la parte funda el recurso de casación son dos: Motivo primero: Se alega la infracción del art. 1145 en relación con el art. 1591 del CC (LA LEY 1/1889) y 43 de la LCS y la oposición a la jurisprudencia establecida por el TS sobre los requisitos esenciales para que prospere la acción de reembolso o repetición del deudor solidario que paga ex art. 1145 del CC (LA LEY 1/1889) contenida en SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de febrero de 2010 . Se aduce que para que proceda el ejercicio de la acción de reeembolso sobre la base de lo dispuesto en el art. 1145 del CC (LA LEY 1/1889) debe ser previamente declarada judicialmente su responsabilidad en el siniestro, no siendo admisible que la aseguradora pretenda que dicha declaración de responsabilidad se realice en el presente procedimiento.

Para la subrogación, también la legal, no basta simplemente con acreditar el pago, pues cuando no exista una deuda concreta y exigible por parte de un tercero no operará la subrogación con el pago. Añade que toda subrogación, también la legal, solo opera si ha nacido a favor del perjudicado una deuda resarcitoria, lo que exige una previa condena judicial o que se acepte la transacción para que nazca la acción de reembolso. De ahí que concluya que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS que exige para que prospere la acción de reembolso ex art. 1145 en relación con el art. 1591 del CC (LA LEY 1/1889) frente a los agentes de la construcción haya recaído sentencia condenando solidariamente a uno o varios agentes de la construcción en un proceso anterior o hayan perfeccionado los demandados una transacción previa a la sentencia de condena.

En el caso que nos ocupa se argumenta que no hubo condena judicial y que la transacción extrajudicial fue firmada por Caser y Asemas con la Comunidad de Propietarios, pero no fue aceptada ni consentida por la ahora recurrente.

Motivo segundo: Se alega la infracción del art. 43 de LCS y la oposición a la jurisprudencia contenida en SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de febrero de 2010 , sobre la distinción entre la acción de reembolso del deudor que paga y la acción de subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado, que impide que quien no ostente la condición de perjudicado pueda al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a otros agentes. En el caso que nos ocupa se alega por la recurrente que la aseguradora en seguros de responsabilidad civil solo podrá subrogarse en el lugar del asegurado si paga previamente al asegurado por lo que habiendo pagado Caser y Asemas a un tercero, la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000, dicho pago por la aseguradora no puede llevar a la subrogación en el lugar del asegurado, sino a una acción de repetición, pero no de subrogación, por lo que no es aplicable al caso el art. 43 de LCS .



TERCERO.-En atención a la íntima relación que guardan entre sí ambos motivos vamos a decidir conjuntamente sobre ellos, y lo haremos siguiendo la argumentación de la Sala en el litigio seguido a instancia de la otra aseguradora, de Caser, teniendo en cuenta que todo se contrae a una cuestión jurídica y ésta es coincidente en todos sus detalles en ambos pleitos.



CUARTO.-Decisión de la Sala.

1.-La sentencia de 12 junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) , que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitória por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2.-Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la«ratiodecidendi»de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial».

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS .

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 (LA LEY 807/2004) , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )» Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar,ad intra, su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) '.



CUARTO .-Pues bien teniendo en tanto en cuenta que la sentencia de instancia lo que viene a estimar es una excepción de falta de legitimación que se debió estimar en su caso en el acto de la Audiencia previa, siendo clara la legitimación activa ad procesum de la parte hoy apelante conforme ala Doctrina Jurisprudencial expuesta, habiéndose sin embargo practicado la prueba oportuna a los efectos de dirimir la posible responsabilidad de la parte demandada que ha quedado imprejuzgada en la instancia, y teniendo en cuenta que se cumple con lo dictaminado en la STS 22 de mayo de 2009 que admite la acción de regreso en base al art. 1145 del cº.c del promotor frente al arquitecto y constructora cuando éstos no fueron parte en el primer procedimiento y para que prospere la acción de repetición de conformidad con el art. 217 LEC la promotora deberá acreditar 'En la acción de regreso que el promotor ejercita frente a la constructora y el Arquitecto como responsable declarado de los incumplimientos que trajeron por consecuencia su condena en un pleito anterior, son de aplicación las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y no las que ahora resultan del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999), y antes del artículo 1591 , en la interpretación que del mismo venía haciendo la jurisprudencia de esta Sala, en garantía de la parte más desfavorecida, como es la víctima del daño, a cuyo cargo se pone la obligación de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, para trasladar a los agentes la prueba de que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. Y es aquí donde la sentencia confunde los efectos del ejercicio de una acción fundada en el artículo 1591 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que fija la responsabilidad solidaria por sentencia a favor de los perjudicados, con los efectos de la acción de repetición planteada entre los intervinientes en el proceso de edificación. Quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quienes no fueron parte en el primero. No se trata, por tanto, de que se individualice lo que fue considerado solidario en el primer procedimiento. Se trata de conseguir el reintegro de lo que pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC (LA LEY 58/2000), acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella, y esto no se hizo. '. Que las Comunidades actoras en el pleito anterior dirigieron su acción exclusivamente contra la Constructora y los arquitectos superiores alcanzando un acuerdo que fue homologado por el Juzgado y en el mismo se recogía en su punto sexto ' Las partes codemandadas y firmantes de este acuerdo se reservan las acciones de repetición que en su caso y contra terceros, pudieran corresponderles en relación con el procedimiento judicial objeto de la presente homologación, sin que la asunción de compromisos incluidos en el presente acuerdo supongan la renuncia, siquiera tácita, del futuro ejercicio de las meritadas acciones'. Que se ha practicado en el procedimiento la prueba oportuna al efecto sin que la sentencia entre a valorar la misma por una confundida falta de legitimación ad procesum y ad causam y por ello se ha de estimar que estaríamos como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 14 de mayo de 2008 'En relación con la necesaria motivación debe decirse que, tal extremo ha sido cuestionado en numerosas ocasiones, como también en numerosas ocasiones la existencia de una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha puesto de manifestó los requisitos y exigencias de tal deber de motivación (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre y 7 de junio de 1995 , 1 de octubre de 1994 , 21 de mayo de 1993 , 4 de diciembre de 1992 y 26 de diciembre de 1991 ).

De acuerdo con el Tribunal Constitucional (Sentencias de 16 de diciembre y 17 de marzo de 1997 , de entre las últimas), en doctrina seguida y asumida por las resoluciones antes dichas del Tribunal Supremo, la motivación no consiste ni puede consistir en una meradeclaraciónde conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta (en su caso) han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones. Se convierte así en 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'. Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas.

La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee.

De igual modo la exigencia de motivación que el articulo 120.3 de la Constitución Española impone a las sentencias no constituye una simple formalidad sino que penetrando en la esencia misma de las resoluciones judiciales expresa un imperativo que nace de la función y finalidad de aquéllas. En este sentido numerosas resoluciones han establecido el alcance de esta exigencia como propia de un Estado de Derecho y, por consiguiente, han diseñado los supuestos en los que una aparente falta de motivación no supone una vulneración de este derecho fundamental de la parte a quien afecta, como es el caso de la motivación sucinta y el de la economía de la argumentación, si la que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue.

En conclusión a lo dicho, la doctrina asumida de manera reiterada contiene las siguientesdeclaraciones, a) la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener tina resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 21.1 (le la Constitución Española : b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla, yactúatambién como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; y, c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciador apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales.

No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga tal y como más arriba ha quedado dicho.



TERCERO.-A la luz de la doctrina constitucional citada es evidente que la sentencia de instancia no reúne la condición de ser procesalmente correcta, y ello sin exigencias de que sea un compendio de elegancia retórica y citas académicas, pues es lo cierto que no permite deducir, sin cierto esfuerzo de comprensión también para este Tribunal, cuál ha sido el proceso deductivo seguido por el Juzgador de instancia en orden a llegar a la conclusión de que procede una división y adjudicación en los términos expuestos en su parte dispositiva. Dicho de otra manera, la ausencia total de motivación en una sentencia da lugar a sunulidaddeoficiopor incumplimiento de un deber con relevancia constitucional, lo que impone devolver lo resuelto al Juzgado de procedencia a fin de que sea dictada una nueva resolución'.



QUINTO .- No ha lugar a efectuar expresa declaración en las costas, art.s 394 y 398 LEC.



SEXTO .- Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

SIN ENTRAR A CONOCER DEL RECURSODE APELACION DECLARAMOSLANULIDADde la Sentencia impugnada de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 911/15 a fin de que sea dictada otra con motivación suficiente según las pretensiones de las partes.

Sin costas del recurso.

Devuélvase a ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0543 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente Resolución. devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Asi, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, la pronunicamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.