Sentencia Civil Nº 520/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 353/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00520/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2007

SENTENCIA Núm.520/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciséis de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Separación Contenciosa núm. 5025/07, Rollo núm. 353/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón; entre partes, como apelantes DOÑA Emilia representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ bajo la dirección letrada de D. JULIO SÁNCHEZ DE LA VIÑA SOLLA, Y DON Romeo , representado por el Procurador D. ALFREDO VILLA ÁLVAREZ bajo la dirección letrada de Dña. LETICIA OYONO NFUMU, siendo apelados los mismos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de marzo de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cancio Sánchez, en nombre y representación de Dª Emilia contra D. Romeo , representado por el Procurador Sr. Villa Álvarez, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen de sociedad legal de gananciales existente entre los litigantes, adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la que ha sido la vivienda conyugal, sita en Gijón, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , así como del ajuar existente en la misma, pudiendo el esposo retirar, previo inventario, sus efectos personales. Esta atribución estará limitada hasta que el hijo común, D. Franco , disponga de medios de vida propios y se extinga la pensión de alimentos establecida a su favor.

- Se establece una pensión alimenticia para el hijo de los litigantes, D. Franco , a cargo del demandado, en una cantidad consistente en un 10% de los ingresos mensuales netos que por cualquier concepto perciba el demandado, incluidas las pagas extraordinarias. Dicha cantidad deberá ser abonada por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la actora.

Además, ambos progenitores abonarán el 50 % de los gastos extraordinarios relacionados con citado hijo, siendo requisito previo la justificación de tales gastos y la conformidad de ambos progenitores en cuanto al carácter extraordinario de los mismos, y en caso de desacuerdo, una resolución judicial que lo determine.

- Se establece una pensión compensatoria a cargo del esposo por un importe equivalente al 20% de los ingresos mensuales netos que por cualquier concepto perciba, incluidas las pagas extraordinarias, sin limitación temporal, pensión que se abonará asimismo por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la actora.

- Hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre los litigantes, el esposo se hará cargo en solitario del abono de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios que gravan los dos inmuebles propiedad de los cónyuges, sin perjuicio del derecho del mismo a su computación y compensación al tiempo en el que se efectúe la mencionada liquidación.

No se estima oportuno hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la presente litis."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por sus representaciones se interpusieron respectivos recursos de apelación, aportándose documentos por el apelante D. Romeo , oponiéndose las partes mutuamente al recurso interpuesto de contrario y oponiéndose, así mismo, la apelante Doña Emilia , a los documentos aportados por la contraparte, interesando ambas partes en sus respectivos recursos la revocación de la sentencia recurrida en los respectivos términos suplicados, y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y con fecha 20 de julio de 2.007 se dictó por esta Sala auto acordando admitir en esta segunda instancia los documentos aportados por la representación procesal de la parte apelante D. Romeo , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de noviembre de 2.007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes impugnan la sentencia de instancia. El demandado solicita la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con un máximo de dos años, mientras que solicita que el pago de los créditos hipotecarios que gravan el inmueble conyugal y el de recreo sito en Galicia se atribuya por igual a ambos litigantes, para finalmente pretender la reducción de la pensión compensatoria al 10% de los ingresos del esposo. A su vez la demandante solita la elevación de pensión para ella al 35 % de los rendimientos del demandado y subsidiariamente un 30% que se incrementa un 36% a partir de la liquidación, para finalmente pedir se eleven a un 15% los alimentos del hijo.

SEGUNDO.- En relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, se coincide con la temporalidad que señala la sentencia hasta que alcance independencia económica el hijo, pues tal decisión es la que esta Sala reiteradamente viene concediendo sin que existan razones que obliguen a modificar la forma de atribución en el caso enjuiciado. Así lo ha declarado la sentencia de 28 de febrero de 2005 , ratificada por otras posteriores : "El párrafo primero del citado artículo 96 del Código Civil se inspira en los principios "favor filii" o "favor minoris", por lo que no es extraño que del mismo pueda extraerse el criterio de que es preciso para que un cónyuge ostente el derecho de uso sobre la vivienda familiar, si existen hijos, el que se le confíe la guarda y custodia de éstos. Sin embargo, es mayoritario el criterio de que dicho precepto es perfectamente aplicable cuando existen hijos mayores y éstos necesitan aún asistencia familiar .Como sostiene la A.P. de Barcelona en Sentencia de 16/01/2004 , el criterio que rige en esta materia es, pues, el de atribución de la vivienda a los hijos y sólo para el caso de que éstos no existieran o fueren mayores de edad con independencia económica, prevé la atribución al cónyuge más necesitado de protección. En Sentencia de 02-10-03, la misma Audiencia señaló que es doctrina ya reiterada de esta Sala que la medida relativa al uso del domicilio familiar por regla general debe conllevar la atribución a uno u otro de los esposos, constatando para ello el interés más necesitado de protección según disponen tanto los Arts. 91 y 96 del Código Civil, como el 76.3.a) y 83.2 b) del Código de Familia. De este modo y considerando como en la actualidad, por el propio reconocimiento del impugnante la única hija dependiente sigue conviviendo con la madre, resulta ser éste el interés más de digno de protección. En el mismo sentido Sentencia de 17/06/2003 de la A.P. de Madrid . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado-, la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos. Esta Audiencia en sentencia de fecha 07-12-2001 señaló, que es cierto que esta Audiencia ha venido estableciendo que la fijación de un limite para el disfrute de la vivienda conyugal una vez producida la separación, está relacionada estrechamente con el hecho de que los hijos sean menores y dependan económicamente de sus padres, o, aunque hayan cumplido la mayoría de edad concurre además tal circunstancia económica. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, y en particular la falta de independencia económica del hijo común mayor de edad, de unos 21 años de edad, que se encuentra realizando estudios universitarios, procede atribuir el uso o disfrute de la vivienda familiar al progenitor con quien convive el hijo hasta que éste alcance la independencia económica...". En el mismo sentido se han pronunciado otras sentencias más recientes de esta misma Sala, Sentencia de 21 de octubre de 2.005 : "Sostiene con acierto la parte , con apoyo en la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2004 ( y añadimos , por otras más recientes como al de 7 de octubre de 2005), que dado que el artículo 96 del Código no distingue entre hijos mayores y menores, debe ser la independencia económica d e los hijos y no la mayoría de edad, la que limite el uso, que se prolongará, en tanto se den las circunstancias del artículo 93 2º Código Civil , sin que la llegada a la mayoría de edad del menor, que en el caso enjuiciado se produce poco después de interpuesta la demanda , limite sin más el derecho al uso; argumento que debe acogerse , a fin de establecer que mientras subsistan las actuales circunstancias , procede decretar la continuidad del derecho a utilizar el domicilio en el que reside el hijo con su madre, hasta tanto alcance independencia económica aquel , salvo lo que ambas partes puedan convenir o decidir en la liquidación, pues es factible que de mutuo acuerdo convengan en atribuirlo a uno de ellos o adoptar otra solución sobre el destino final del inmueble ...."; doctrina que se reitera y obliga a desestimar el motivo.

TERCERO.- Por otra parte en orden a la medida de garantía de imponer el pago de los préstamos hipotecarios al esposo que gravan la vivienda conyugal y otra de recreo en Galicia, esta sala ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la conveniencia de establecer dicha garantía sobre uno de los cónyuges cuando sus rendimientos constituyen el núcleo principal de ingresos de la unidad familiar, tal y como permite el artículo 91 Código Civil , para asegurar la efectividad de la medida de atribución del uso y disfrute del hogar conyugal, lo que trasladado al caso enjuiciado permite mantener la medida acordada en lo que se refiere al inmueble conyugal, pero obliga a dejarla sin efecto respecto del inmueble sito en Galicia, con parcial acogida del recurso, sin perjuicio del derecho a ser reembolsado en la liquidación quien abone efectivamente la cuota que sobre dicho inmueble pesa.

CUARTO.- En orden a la cuantía de la pensión, la edad de la esposa y duración del matrimonio, así como el nivel de ingresos del obligado que la sentencia de instancia aclara y que esta sala ratifica, sin que pueda entenderse que la cuantía de los gastos (uno de ellos además se ha visto excluido por la presente resolución) impida hacer frente a las prestaciones fijadas, por lo que la duración del matrimonio, la edad de la esposa y su práctica imposibilidad para acceder a un empleo, unido al hecho de la temporalidad con que va a regir la prestación de alimentos del hijo, que realiza diversos cursos del INEM con vías a incorporarse a la actividad laboral, obligan a elevar la pensión de la esposa al 25%, sin que deban modificarse los alimentos del hijo en atención a lo expuesto y teniendo en cuenta además que nada alega ni motiva la representación de la demandante para justificar la petición que contiene el suplico de su recurso.

QUINTO.- Acogidos en parte ambos recursos, no se hace especial declaración sobre las costas de la alzada (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante DON Romeo , y el interpuesto por la representación de DOÑA Emilia , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, en los autos de Separación Contenciosa núm. 5025/07, que dieron lugar al presente Rollo de Apelación núm. 353/07, RESOLUCIÓN que se revoca parcialmente dejando sin efecto el pronunciamiento relativo al pago de la hipoteca del inmueble sito en Galicia en los términos que se contienen en la presente resolución y al propio tiempo se eleva al 25% la pensión compensatoria de la esposa, todo ello sin declaración en cuanto a costas

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.