Sentencia Civil Nº 523/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 89/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 89/2012

Autos nº 149/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 149/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava , promovidos por Dª Justa , representada por el Procurador Dª Mª Pilar González Casanova Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Jorge J. Machado Codesido, contra, D. Luis Francisco , representado por el Procurador Dª Julia Susana Trujillo Siverio, y asistido por el Letrado D. Esteban Casanova Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Ángela López González, dictó sentencia el 4 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dª Justa y D. Luis Francisco ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas:

1.- PATRIA POTESTAD se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.

2.- GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor, se atribuye al demandado, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.

3.- USO DE LA VIVIENDA COMÚN, se atribuye a la menor junto con el demandado, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.

4.- RÉGIMEN DE VISITAS.-

A.- FINES DE SEMANA alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.

B.- VACACIONES DE VERANO, se dividen en dos periodos, el primero comienza a la salida del colegio el día de finalización del curso escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de julio y desde las 20.00 horas del día 30 de julio hasta las 20.00 horas del día previo al inicio del curso escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

C.- VACACIONES DE NAVIDAD, se dividen en dos periodos: el primero desde las 10.00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar y hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

D.- VACACIONES DE SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos: desde las 10.00 horas del domingo de Ramos hasta las 20.00 horas del miércoles y el segundo desde las 20.00 horas de dicho miércoles hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

E.- VACACIONES DE CARNAVAL, por periodos enteros correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

En todo caso la entrega y recogida deberá verificarse en el domicilio paterno, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6º.

5.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, se fija la cantidad de 200 € mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 7º.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad de ambos cónyuges, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 8º.

7.- Se deniega la petición de PENSIÓN COMPENSATORIA, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 9º.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por la demandante se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada en la demanda de la atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes, que la sentencia atribuye al padre demandado, pronunciamiento contra el que se alza la demandante aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia y la conveniencia de dicha atribución.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, en que se debate la difícil situación que se presenta para decidir ante la ruptura y discordia de los progenitores, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia al padre en razón de que es este el más idóneo para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

La sentencia fundamenta principalmente la adopción de la decisión en el resultado del informe pericial judicial, mediante el perito psicólogo don Conrado , cuyo dictamen, aunque no sea vinculante para los tribunales, como alega la recurrente, ha de seguirse por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que goza de mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, y por la razón de sus conclusiones, dictamen en el que después de expresar que ambos progenitores tienen capacidad, aptitudes y habilidades para proporcionar atención y cuidados a su hija, aunque con actitudes y estilos educativos diferentes, aplicando un modelo de crianza paralelo, concluye que la menor expresa una preferencia de custodia paterna de forma clara, que no se basa en una búsqueda de beneficios secundarios, sino en la percepción del apoyo recibido por parte del padre y en considerar que es la opción más beneficiosa para la familia en general y para ella misma, y termina diciendo que no se observan circunstancias que desaconsejen el ejercicio de la custodia por parte del padre; de tal modo que el resultado que proporciona la prueba pericial provee de fundamento a la sentencia de la primera instancia.

Debe recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15- 4-2003, 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), y no puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos.

CUARTO.- También del resultado del interrogatorio, y especialmente del resultado de la exploración, resultan datos suficientes para alcanzar la convicción necesaria que hace adecuada dicha atribución, pues es perfectamente correcto que la Juzgadora de la primera instancia atienda al resultado de la exploración, por ser razón de la norma contenida en el art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas, tanto por la voluntad expresada como por la edad adolescente de la menor, quien manifestó claramente querer vivir con el padre y no querer vivir con la madre.

En relación con las cuestiones de irregularidad procesal que denuncia el recurrente respecto de la omisión del traslado de la exploración de los menores, lo que dispone el art. 754 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la exploración del menor, además de practicarse sin publicidad, como también prevé el art. 138.2 de la misma de la Ley de Enjuiciamiento , podrá ser reservada a las partes, pues únicamente respecto del Fiscal del Ministerio Fiscal ha de permitirse la intervención en la exploración de las menores, a fin de que el Fiscal pueda personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si éstas expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de los menores que estime necesarias, como dijo la STC de 30-1-2006, nº 17/2006 ; pero, de todos modos, en este caso, a falta de mayor precisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en primer lugar, la parte contraria en el escrito de oposición afirma que la Juez les leyó a los letrados el resultado del acta antes del comienzo de la vista, y desde luego el resultado de la exploración fue leído por la misma titular que presidió la vista al comienzo de esta, según la grabación unida a las actuaciones, siendo su contenido muy sencillo, aunque sin duda demoledor respecto del tipo de vida que llevaba la madre y su falta de atención a la hija, pero de esto último, que es lo relevante, ya había constancia más fundamentada aun en el informe pericial, de modo que la recurrente tuvo conocimiento suficiente para preparar el recurso, por lo que no se estima que concurra ninguna irregularidad con carácter invalidante que pudiera causar indefensión a la recurrente en los términos previstos en los arts. 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución que se acuerda en la sentencia recurrida, pues no se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, ni de idoneidad por parte del padre, al contrario, según refieren la pediatra de la menor y el director del colegio al que asiste, de donde precisamente porque el beneficio de las menores ha de prevalecer en todo caso, todo conduce a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución al padre efectuada por la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocar la sentencia en este particular.

QUINTO.- Siguiendo un orden de importancia, en cuanto al motivo de recurso relativo al régimen de visitas, puesto que no es materia de derecho dispositivo, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley, ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

Pero en este caso no se proporcionan por la recurrente fundamentos para justificar el régimen que propone, y sin embargo debe observarse que el régimen adoptado, suficientemente amplio, está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo a las propias manifestaciones de las partes, y al resultado del informe pericial, por la misma identidad de razón que la atribución de custodia, porque debe atenderse en primer lugar al beneficio de la hija, y no siempre resulta conveniente obligar a desarrollar vistas entre semana, atendiendo a la edad ya adolescente de la hija, de modo que no puede hacerse objeción al tratamiento jurídico de la medida porque se establece con su carácter definitivo, como todas las medidas que afecten a los hijos menores derivadas ya de las sentencias de divorcio o de lo procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos; es decir, que no cabe hacer objeciones que no correspondan a la pertinencia de la medida en tanto que constituye un pronunciamiento declarativo de la sentencia de divorcio.

Por tanto, no se aprecian motivos que oponer al régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida que fundamenten su revocación.

SEXTO.- Respecto del motivo de recurso que se atiene a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija de los litigantes y al padre con el que convive, al margen de a quien corresponda la titularidad la vivienda, sucede que precisamente al haber una hija del matrimonio, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96.

La STS de 01-04-2011 , en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14-04-2011 y de STS 21-06-2011 . En la STS de 30-09-2011 , en la que se remite a la doctrina sentada en las sentencias anteriores, se puntualiza que 'Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC ., es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen'.

En consecuencia con la aplicación de la doctrina referida, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida en este extremo, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes.

SEPTIMO.- De los alimentos para la hija, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, y fue sin duda considerado por la sentencia apelada fijando la moderada cantidad de 200 euros al mes.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que al padre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por el padre es teniendo a la hija en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en primer lugar, es de apreciar, en relación los ingresos de la madre obligada como maestra, que la cantidad de 200 euros al mes no puede reputarse excesiva, antes al contrario, para las necesidades de la hija, ya adolescente, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión; y puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que en definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos; no sin dejar de significar también la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ).

OCTAVO.- Respecto de la pensión compensatoria, aunque la preparación ha sido suprimida en virtud de la nueva modificación de la ley de enjuiciamiento civil operada por la ley 37/2011, de 10 de octubre, en vigor desde el 31 de octubre, que dejó sin contenido el art. 457 de la ley de enjuiciamiento civil , en el régimen vigente para este recurso que ha seguirse obligatoriamente, el escrito de interposición está predeterminado, y consiguientemente, limitado, por los pronunciamientos concretados en el escrito de preparación del recurso, porque de acuerdo con lo prescrito en el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es en el escrito de preparación en el que se deben concretar los pronunciamientos que vayan a ser objeto de impugnación, pues si, como en este supuesto, se trata de una sentencia con diversos pronunciamientos, es necesario conocer justamente en el momento de la preparación del recurso los pronunciamientos que se impugnan, en tanto que los consentidos devienen firmes e inatacables, como se desprende de los arts. 136 y 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo preciso indicar los puntos concretos que se recurren para conocimiento de la parte contraria y del tribunal, de modo que los pronunciamientos que no hayan sido impugnados no pueden ser objeto del escrito de interposición, trámite en el que tampoco puede ser subsanada la falta, por que, de acuerdo con lo establecido en el art. 458.1 de la Ley, el contenido del escrito de interposición es puramente alegatorio.

Pues bien, en este caso, como correctamente opone la parte contraria en su escrito de oposición al recurso, el escrito de preparación del recurso expresa como pronunciamientos impugnados única y exclusivamente, según se concreta expresamente en dicho escrito los 'relativos a las medidas de carácter personal y patrimonial respecto de la hija común'.

Los motivos de impugnación se reducen, pues, a cuestionar las medidas concernientes a la hija, dejando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, por tanto el relativo a la pensión compensatoria, aunque luego se conviertan incorrectamente en motivos de las alegaciones impugnatorias desarrolladas en el escrito de interposición, siendo, por tanto, estas las únicas a las que se contrae el objeto del recurso, de modo que no procede entrar a considerar la desestimación de la pensión compensatoria efectuada por la sentencia apelada.

NOVENO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en estas materias, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava en el procedimiento de Divorcio Nº 149/2011, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.