Sentencia CIVIL Nº 536/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1048/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/015135
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0015135
Recurso apelación procedimiento ordinario/ Proz.arr.ap.2L 1048/2018 - B UPAD-CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1018/2016 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Santiaga y Severino
Procurador/Prok.:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
Abogado/a / Abokatua:
Recurridas/Errekurritua: OSAKIDETZA y ZURICH INSURANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procuradores/Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA y JESUS MARIA DE LAS
HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiocho
de junio de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 536/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1048/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1018/16, promovido por Dª Santiaga y D. Severino
, dirigidos por la Letrado Dª. Mª Francisca Fernández Guillén, y representados por la Procuradora D. Jesús
Gorrochategui Erauzquin, frente a la sentencia nº 136/18 dictada el 03-05-18 , siendo parte apelada ZURICH
GLOBAL INSURANCE PCC SURCURSAL EN ESPAÑA , dirigida por el Letrado D. Gonzalo Sagreve y
representada por el Procurador D. Jesús Mª de las Heras Miguel y OSAKIDETZA, Servicio Vasco de Salud,
dirigida por el Letrado D. Jorge Lascuen Gabilondo y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas
Armentia. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 136/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzkin en nombre y representación de D. ª Santiaga y D. Severino contra la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, sin expresa imposición de las costas, asumiendo cada parte las suyas, y las comunes, si las hubiera, por mitad. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Santiaga y D. Severino , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por las representaciones de ZURICH GLOBAL INSURANDE PCL, SUCURSAL EN ESPAÑA y OSAKIDETZA, Servicio Vasco de Salud, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 10-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y por resolución de fecha 18-09-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda inicial del proceso, la Sra. Santiaga y el Sr. Severino ejercitan frente a Zurich, S.A., aseguradora de la responsabilidad civil de Osakidetza, Servicio Vasco de Salud, la acción directa conforme al art. 76 LCS , en relación con asistencia sanitaria prestada a la Sra. Santiaga el 10 de agosto de 2014, cuando ésta acudió, sobre las 9:30 h, al Centro Hospitalario HOSPITAL000 , de DIRECCION000 - DIRECCION001 , embarazada de 36 semanas, con dolor agudo y otros síntomas, y se le diagnosticó gastroenteritis aguda, siendo dada de alta. Más tarde, sobre las 18 horas del mismo día, acudió nuevamente al Centro, al agudizarse el dolor abdominal y con contracciones, comprobándose con una ecografía que el feto se encontraba muerto. La Sra. Santiaga permaneció hospitalizada hasta el 22 de agosto de 2014 al sufrir un síndrome Hellp, y fue dada de alta definitiva tras un trastorno de adaptación con reacción depresiva, el 14 de septiembre de 2015.

Consideran los demandantes que la actuación del médico en la primera asistencia supuso una infracción de la 'lex artis', toda vez que en la tococardiografía el feto mostró bradicardia, no se indicó a la actora que hiciera un control de los movimientos fetales, no se hizo amnioscopia ni un estudio Doppler. Considera negligente la actuación en el centro hospitalario al no haber realizado las pruebas correctas para establecer el diagnóstico del Síndrome de Hellp, que fue el causante de la muerte de la hija de los actores, poniendo en grave peligro la vida de la madre. En concreto refieren que debió dejarse a la paciente en observación con monitorización fetal prolongada y haber realizado una analítica sanguínea, omisiones que retardaron siete horas el diagnóstico, con lo que se pudo evitar la muerte fetal y las complicaciones en la salud de la madre. Por ello reclama como indemnización 124.226 euros, por el daño moral y días de hospitalización e impeditivos.

La demandada en su contestación se opuso a la demanda al considerar que la primera atención en el hospital fue ajustada a la praxis médica, por lo que no existe relación causal con la muerte del feto.

Osakidetza , en calidad de interviniente adhesiva , se opuso a la demanda afirmando que la Sra.

Santiaga había recibido la atención adecuada conforme a la sintomatología que presentaba y a los datos obtenidos, que no indicaban la necesidad de inducir el parto.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Básicamente, a la vista de las pruebas periciales y documental, considera que la necesidad de una analítica, en los términos que informa el perito Sr. Clemente , no estaba indicada como explican los demás peritos, pues la tensión arterial era normal, no se puede hablar de la presencia de miconio y de los síntomas que presentaba no podía desprenderse la existencia del síndrome de HELLP. Por ello la Juzgadora de primera instancia rechaza la demanda sobre la base del informe del perito Sr. Fabio , designado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia a instancia de OSAKIDETZA, quien concluye que en el momento de la primera asistencia en el HOSPITAL000 , 'la gestante no puede ser considerada de alto riesgo'.

Frente a la sentencia los demandantes interponen recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1.- Fijación de hechos controvertidos y derecho a la prueba. Infracción de los arts. 216 , 281 , 347.3 , 414 y ss. LEC , en relación con la interdicción de la indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa del art. 24 CE . En concreto se refiere a la negación a introducir como hechos controvertidos la atención médica y retraso en el diagnóstico tras el segundo ingreso.

2.- Vulneración del principio de igualdad de armas en el proceso. El perito Sr. Fabio a cuyo informe concede mayor imparcialidad la Juzgadora, es asimismo de parte y esa valoración coloca en una posición de inferioridad al resto de peritos. Valoración errónea e ilógica de la prueba en relación con la braquicardia fetal consignada por el monitor tococardiográfico. Infracción arts. 218.2 , 348 y 376 LEC . Tras la pérdida de foco se apagó el monitor, no se reinició la prueba como debió hacerse para descartar que la bradicardia sea real.

Se inició a las 9:40 y se suspendió a las 10:05, después, a las 18:06, se observa feto muerto.

3.- Valoración errónea de la prueba en relación con la existencia de síntomas de Sindrome Hellp en la paciente en su primera visita a Urgencias. Omisión de la valoración de la historia clínica y declaraciones de los peritos. Infracción de los arts. 218.2 y 348 LEC . Los dolores en epigástrico son compatibles con Sindrome Hellp, que en el 15-20% de los casos cursa sin hipertensión, por lo que considera que debió realizarse la prueba analítica, con bioquímica y con hemograma.

4.- Valoración arbitraria de la prueba en relación con el hecho de que el embarazo de la paciente se había controlado en la sanidad privada y no llevase consigo la documentación clínica. Infracción art. 218.2 LEC . Consideran que si no se disponía de las pruebas debieron realizarse para hacer el diagnóstico.

5.- Infracción jurisprudencia sobre el deber de medios. La analítica de sangre era una prueba barata, sencilla e inocua que pudo salvar la vida de la niña y evitar daños a la madre.



SEGUNDO. - Fijación de hechos controvertidos y derecho a la prueba. Infracción de los arts. 216 , 281 , 347.3 , 414 y ss. LEC , en relación con la interdicción de la indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa del art. 24 CE . En concreto se refiere a la negación a introducir como hechos controvertidos la atención médica y retraso en el diagnóstico tras el segundo ingreso .

Si bien en la audiencia previa no se permitió fijar como hecho controvertido 'la atención prestada a la Sra. Santiaga durante el segundo ingreso por urgencias' y, por tanto, no se permitió prueba acerca del mismo, lo cierto es que la referencia genérica a la 'atención prestada' en los términos que se rechazó como hecho controvertido no impide, en su caso, valorar los concretos hechos que cronológicamente conforman el itinerario asistencial prestado tras ambos ingresos y que constan descritos en la demanda, con lo cual no pueden considerarse hechos nuevos. Asimismo en la prueba documental que conforma el expediente hospitalario, se describen con minuciosidad todas y cada una de las concretas acciones médicas, en ambos ingresos, pruebas exploratorias, analíticas, diagnosticas, terapéuticas, etc., no cuestionadas, sin perjuicio de la valoración que merezcan a efectos de la acción o acciones ejercitadas con la demanda. Constan además otras pruebas relacionados con dichos hechos, cuales son los informes periciales y el expediente administrativo.

En definitiva los demandantes sí contaban en la primera instancia con material probatorio en orden a deducir conclusiones en relación con el referido periodo de asistencia, segundo ingreso, y en relación con la salud de la Sra. Santiaga y las pretensiones deducidas oportunamente en la demanda.

Sentado la anterior, y por tanto salvado en la medida de lo esencial el invocado derecho de defensa y el consiguiente derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, art. 24 CE , podemos entender que pese al formal rechazo, ello no impide valorar las referidas pruebas documentales y periciales que ya constan en el juicio desde el mismo momento de la presentación de la demanda y que fueron oportunamente admitidas en la audiencia previa.

Salvo la concreta mención a la limitada confrontación de los criterios periciales en el juicio respecto a ésta cuestión, que la Juzgadora no permitió, el resto de la prueba documental y los propios dictámenes de los peritos, sí permiten valorar la oportunidad y cómo se desarrolló la referida asistencia a la Sra. Santiaga hasta su traslado al HOSPITAL001 .

En cualquier caso la eventual deficiencia que los recurrentes consideran en relación con medios probatorios rechazados en la primera instancia pudo subsanarse mediante la solicitud del recibimiento a prueba en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el art. 460 LEC , lo que hubiera permitido valorar a la Sala la oportunidad de admitir y practicar ésa prueba si se considerara útil e indebidamente denegada en relación con los referidos hechos.



TERCERO .- Vulneración del principio de igualdad de armas en el proceso. Prueba pericial.

Los recurrentes centran los motivos básicos del recurso en la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba pericial, pues consideran que la presunción deducida por al Juzgadora de primera instancia, sobre la 'mayor imparcialidad' del perito Sr. Fabio , no es razonable cuando éste pertenece a una asociación, Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, de carácter privado cuya finalidad es defender los intereses generales de los socios. Por ello entiende que la Juzgadora atribuye mayor credibilidad a ése dictamen y limita la defensa sobre lo informado por otros peritos situados en una posición de inferioridad, lo cual obvia las reglas de la sana crítica.

El argumento de los recurrentes no deja de tener fundamento en la abstracción de que realmente las reglas de la sana crítica son el resultado no sólo de contrastar el informe pericial en su contenido, integridad, coherencia, conclusiones y las aclaraciones dadas por el perito, sino también en relación con los mismos argumentos y valoraciones expresados en el resto de los informes respecto del mismo hecho, y también el conjunto de todos ello, de tal forma que el resultado probatorio que exclusivamente corresponde al razonamiento del Juzgador sea el resultado de un análisis crítico de todo ello, para establecer unos hechos que no necesariamente deben ser resultado de la valoración por credibilidad o presunta mayor imparcialidad de uno u otro dictamen, sino por el conjunto de las razones dadas en cada una de las cuestiones controvertidas, de tal manera que es perfectamente razonable deducir argumentos probatorios en base a considerar más razonables los argumentos de uno u otro informe, tomando de cada uno lo que sea más conforme al resultado de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

La mayor o menor duda sobre la imparcialidad del perito debe valorarse en sentido negativo, de tal suerte que en el análisis contrastado de cada una las cuestiones incorporada a los informes, en función de la mayor o menor solidez de los argumentos, puede ser determinante la posible tacha o duda de parcialidad.

En definitiva no parece razonable, sin un análisis previo del contenido de los informes, del contraste de sus argumentos y de las conclusiones, dar prevalencia a lo informado por uno u otro por entender que es más imparcial, pues tal imparcialidad en principio se presume igual en todos ellos, como resulta de lo regulado en el art. 335 LEC , conforme al cual: 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito .

Por tanto salvo la recusación del perito, lo que no acontece en autos, la posible oposición de alguna tacha sólo puede determinar, art. 344.2 LEC , que el Tribunal la tenga en cuenta 'en el momento de valorar la prueba'.

Con las precedentes consideraciones y la razonable presunción de imparcialidad en los informes emitidos en la presente causa, cabe reseñar una breve referencia a la valoración de la prueba pericial, bajo lo establecido en el art. 348 LEC , conforme al cual: El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Las reglas de la sana crítica, conforme a la Jurisprudencia, son ' las del raciocinio lógico ' ( SSTS, 24 de enero de 2013 y 18 de diciembre de 2013 ), las ' normas de criterio fundadas en la lógica y la experiencia ' ( SSTS, 5 de febrero de 2013 y 20 de mayo de 2013 ), o ' las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los criterios generalmente aceptados por la ciencia ' ( SSTS, 28 de diciembre de 2007 y 3 de marzo de 2008 ).

La LEC hace mención a las 'reglas de la lógica' en el apartado 2º del artículo 218 cuando establece lo siguiente: ' Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón '.

La Ley de Enjuiciamiento Civil no establece ninguna preferencia, distinción o sistema tasado en la valoración de la prueba pericial, simplemente todos los dictámenes quedan sometidos a las reglas de la sana crítica, art. 348 LEC . Por otra parte, como se ha dicho, todo perito, sea de parte o de designación judicial, antes de emitir el dictamen, tanto previo como en el juicio, debe prestar el juramento de que 'actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes' ( art. 335, II LEC ). Además, con independencia del régimen igualitario de valoración señalado, los peritos quedan asimismo sometidos a una posible tacha, art. 343.1 LEC , que permite introducir una circunstancia comprometedora de la fiabilidad del perito.

Por ello la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica comporta relegar a un segundo plano cómo se designó al perito, sin obviar las posibles tachas, e incidir en la razonabilidad, objetividad y coherencia del dictamen que se desprenda del resultado del dictamen o, en otras palabras, como expresamos en auto de esta sala de 15 de marzo de 2006 , ' el detalle, la exactitud, conexión y resolución de los argumentos, que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones ' en relación con el resto de dictámenes y demás pruebas producidas en el juicio.

En definitiva la confrontación de informes periciales donde algún hecho o valoración técnica resulten discrepante e incluso contradictorias, requiere del referido juicio, conforme a las reglas de la lógica y la razón, para deducir una conclusión coherente con el conjunto probatorio, que debe realiza el Juzgador.

De otra parte cabe recordar que en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, art. 456.1 LEC , aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma, art. 460 y 464 LEC ; y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

El tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum'). Así lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre .



CUARTO.- Responsabilidad profesional por servicios médicos. Valoración de la prueba en relación con la 'braquicardia fetal consignada por el monitor tococardiográfico'. Infracción arts. 218.2 , 348 y 376 LEC . La pérdida de foco, no se reinició la prueba . Analítica y otras pruebas.

Como es admitido y así se pone de relieve tanto en la sentencia de primera instancia como en los escritos de las partes, la prestación del servicio médico constituye una obligación de medios, no de resultado, que conforma una obligación singular, sometida a normas reglamentarias y prácticas profesionales que delimitan la exigencia cualificada en el cumplimiento de la diligencia debida, cuya omisión o inobservancia determina, en su caso, la imputación de responsabilidad si a la negligencia se une un daño causalmente relacionado.

En ése ámbito obligacional de medios, no de resultados, como pone de relieve la S.TS. de 10 de diciembre 2010 , la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Lo cual implica un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

En segundo, no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen, SS.TS.

de 15 de febrero 2006 , 19 de octubre 2007 , 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 .

De otra parte, como ya hemos expresado, el daño fundamenta la responsabilidad y éste se debe producir como consecuencia de la negligencia médica. El criterio de imputación resulta del artículo 1902 del Código Civil y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido que ha de quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo, SS.TS. de 24 de noviembre de 2005 y 10 de junio 2008 , ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria.

En el supuesto de autos, la primera cuestión debemos centrarla en la atención y tratamiento médico prestado en la mañana del 10 de agosto de 2014 cuando al Sra. Santiaga acudió, en la semana 36 de gestación, al servicio de urgencias, folio 26, y fue derivada a urgencias de ginecología donde, según consta en el parte de asistencia, la paciente refería: 'contracciones esporádicas, deposiciones más de lo habitual hoy, no fiebre'. A la exploración general presentaba normalidad hemodinámica. Se realizó cardiotocografía que se describió como normal, con dinámica esporádica y feto en posición cefálica. La impresión diagnóstica es 'gastroenteritis aguda' y se da alta con control en 48 horas, suero oral a demanda, Alquen 150 mg, Almax, orientación signos de alarma y si no tolera via oral acudir a urgencias.

Esos hechos son los que constan en el primer informe de urgencias, sin que quepa valorar otras circunstancias no referidas en ése momento, cual es la mención al 'dolor epigástrico irradiado' que se hace en el informe resumen del HOSPITAL001 , folio 30 vto., emitido el 22 de agosto. Si bien ésa referencia, no reflejada en el informe de urgencias, al dolor epigástrico, además del informe de 22 de agosto, también consta en la declaración del responsable del servicio cuando afirma que la paciente presentaba 'dolor en hipocondrio', aunque no concreta el lado del epigastrio afectado por el dolor, lo que hubiera permitido discernir si el 'dolor abdominal' se situaba en la zona derecha, donde habitualmente se produce, como refiere el inspector médico, a efectos de justificar otras pruebas para descartar o confirmar un afección por síndrome de Hellp.

La cuestión básica que suscitan los recurrentes, en los mismos términos que lo hicieron en la primera instancia, es la referida al resultado de la tococardiografía realizada a la Sra. Santiaga en la mañana del 10 de agosto de 2014. En concreto se refieren a una 'pérdida de foco' y 'bradicardia' que los demás informes periciales valoran de forma distinta a la expresada por el perito Sr. Clemente .

-Así el informe del Sr. Clemente , aportado por los demandantes, folio 156 vto. señala lo siguiente: '[....] en las gráficas de Tococardiología el control de bienestar fetal comenzó a las 9:40 h. y se suspendió a las 10:05 h.

Al final de este periodo el feto mostró a las 10:02 h y a las 10:04 h una bradicardia (sufrimiento fetal) que incluso se imprime en la propia gráfica. Este aviso no se tiene en cuenta y, en vez de continuar con el control y ver su evolución, se suspende el mismo .' -Por su parte el dictamen conjunto de tres especialistas (Dictamed), presentado por Zurich, folio 286 vto., hace una mención crítica de lo expresado por el Sr. Clemente en los términos: ' La referencia que se hace en el informe pericial (Sr. Clemente ) a una bradicardia [....] es totalmente incorrecta'. Consideran los peritos que lo que ocurre en ese momento y así se se anota en el papel del monitor, es que se pierde el foco fetal.

[....] la muerte fetal anteparto existente en este caso, fue imprevisible y no predecible, sin relación alguna con la actuación obstrética llevada a cabo por los profesionales intervinientes .' - Osakidetza propuso como pericial, Sr. Fabio , el dictamen de un especialista designado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, folio 665, cuyo criterio se refleja en este apartado en lo siguiente: ' La parte superior del registro muestra el comportamiento de la FCF. La frecuencia cardiaca basal oscila dentro de los límites de la normalidad hasta la 9.59 h en la que, de forma brusca, deja de registrarse la FCF. Está escrito a mano 'Pérdida', es decir ocurre la pérdida del foco por lo que el registro desde esa hora y hasta su final a las 10.06 h es de difícil interpretación, ya que de forma intermitente queda registrada una FCF que sólo a las 10.05 se coloca durante unos segundos por debajo de 120 lats/min.

[....] es muy poco probable que el final del registro constituya una bradicardia patológica [....] ' La necesidad de continuar con la prueba o su mantenimiento prolongado, que afirma el Sr. Clemente , no tiene respaldo en los informes de los demás peritos especialistas, pues valoran la normalidad de la prueba y frecuencia cardiaca, hasta la pérdida del foco a consecuencia del movimiento del feto o de la madre. Con ello la referencia a una bradicardia patológica se muestra sumida en una razonable duda de muy baja probabilidad, incluso incorrecta en expresión de uno de los dictámenes.

Lo anterior permite considerar razonable un criterio de normalidad en relación con la referida prueba cardiotocográfica, tanto respecto a la madre como en el 'feto reactivo', y profundizar en el análisis de los hechos en relación a signos o indicadores médicos que en ése momento pudieran razonablemente revelar dudas sobre la salud y la normalidad en la gestación de la Sra. Santiaga y con ello justificar la necesidad de otras pruebas o la prolongación o repetición de las realizadas.

No se cuestiona en ése primer ingreso la normalidad en la presión arterial, frecuencia cardiaca y estado afebril de la Sra. Santiaga . Con lo cual, teniendo en cuenta lo razonado sobre la cardiotocografía, no se presenta ningún otro síntoma que permitiera deducir un riesgo cuya comprobación indicara la necesidad de pruebas analíticas u otras complementarias.

La calificación de la gastroenteritis 'aguda' sólo se refiere a su persistencia, pero no a otros posibles padecimientos o afecciones más graves, con lo cual no podemos tener por acreditado, con una certeza razonable, que dicho diagnóstico fuera manifiestamente erróneo tras las pruebas y la exploración sobre estado de la paciente, ni que adoleciera de la necesidad de otras pruebas para descartar otros procesos.

Ni la edad de la Sra. Santiaga ni la falta de su historial médico son hechos que justifiquen la necesidad de realizar otras pruebas, por cuanto su propia referencia a los antecedentes es de normalidad en la gestación y no consta acreditado pericialmente que la edad de la gestante represente un signo de sospecha o una variable de riesgo cualificado respecto a un posible síndrome Hellp.

Con todo ello tampoco podemos entender que la falta de otras pruebas, Doppler, determinaciones seriadas de pH o analítica, sea un hecho negligente por omisión de las normas médicas aplicables al supuesto, teniendo en cuenta que aún visto el resultado final tampoco puede afirmarse que necesariamente en el momento de la primera asistencia fuera detectable la enfermedad, es más a posteriori se confirma la innecesariedad de una amnioscopia, pues en el alumbramiento no se detectó la presencia de miconio.

Además, a la vista de los informes médicos de urgencias, no se puede afirmar con claridad cuál fue la causa de la muerte del feto, aunque se descartara la primera impresión sobre un posible desprendimiento de placenta, sin que conste otra. Ni siquiera puede afirmarse con seguridad que la preeclampsia en el ámbito de un síndrome de Hellp se produjo antes del parto y fuera la causa directa del fallecimiento del feto.

Los hechos acontecidos tras la asistencia inmediata, una vez producido el alumbramiento, sí fueron objeto de una expresa mención en el escrito de demanda, hecho segundo, apartado: 'en el segundo ingreso, a las 18:00 h'.

Sin embargo los argumentos de los recurrentes en orden a justificar una negligencia en la asistencia prestada en relación con la madre no pueden ser estimados, por cuanto la evidencia de que el feto se encontraba sin vida en el momento del ingreso y la necesidad de atender el parto, definitivamente espontáneo, era la atención inmediata con la consiguiente asistencia a la madre, y no fue hasta las 21 horas cuando al dolor epigástrico se unió una elevada tensión, que evidenciaron al necesidad de realizar pruebas analíticas, de las que se extrajo el diagnóstico del síndrome Hellp y la necesidad de una atención más especializada con el traslado al hospital de referencia.

Es evidente y en ningún caso se cuestiona, que la desgraciada aparición y evolución de dicha enfermedad es casual y ajena a la intervención médica. Y por ello, no acreditado que el diagnóstico fuera tardío y que por esa razón se produjera un agravamiento de la enfermedad más allá de lo que puede ser su evolución natural, tampoco podemos estimar la concurrencia de una negligencia médica.

En definitiva de la prueba que obra en el juicio no se deduce la existencia de un error o retraso diagnóstico de notoria gravedad o unas conclusiones médicas absolutamente erróneas, ni que claramente no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles en las circunstancias del caso, según criterios médicos generalizados.

Con lo cual el daño padecido no se puede relacionar con la asistencia médica prestada, ni con una deficiente prestación de medios, pues ni siquiera puede tenerse como una evidencia que las pruebas cuya omisión reprochan los recurrentes, de haberse realizado, evidenciaran la presencia de una enfermedad, síndrome Hellp, de cuya manifestación e incluso causa directa en la muerte del feto, tampoco existencia pruebas directas, no pudiéndose deducir presunciones sobre presunciones en orden a fijar los hechos básicos que en su caso justificarían la responsabilidad reclamada en la demanda.

Por todo ello el recurso se desestima y se confirma la sentencia de primera instancia.



QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC , los mismos argumentos que justificaron el consentido pronunciamiento sobre las costas en la primera instancia es aplicable en la apelación, teniendo además en cuenta que como hemos razonado era procedente dar una respuesta jurídica en relación hechos controvertidos no analizados en la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Santiaga y D. Severino contra la sentencia nº 136/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1018/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1048-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.