Sentencia Civil Nº 537/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3439/2008 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00537/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003439 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001026 /2007

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.537

En Vigo, a veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001026 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003439 /2008, es parte apelante-demandado: CAJA DE AHORROS DE GALICIA, representado por el procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y asistido del letrado D. ELISA LEIRADO GONZÁLEZ; y, apelado- demandante: D. Belarmino representado por el procurador D. JOSE MARQUINA VAZQUEZ y asistido del letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ BARREIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 16 de junio de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Belarmino frente a CAJA DE AHORROS DE GALICIA, debo condenar y condeno a ésta a abonar al actor la cantidad de 9.565,46 más los intereses legales y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. FCO. JAVIER TOUCEDO REY, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS DE GALICIA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22 de julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente el contrato de "Cuenta en Libreta de Ahorro a la Vista (Net -Club)" suscrito entre el actor y la entidad crediticia demandada, ha de considerarse como modalidad de contrato en cuenta corriente en la que el soporte contable que registra las diversas operaciones que se realizan lo constituye la libreta, personal e intransferible, y que refleja todos los movimientos habidos en la cuenta a que aquella aparece vinculada. Y evidentemente, tal cuenta prestaba un verdadero servicio de caja. Y es que, cual señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 200576 : "Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la «cuenta corriente mercantil») parece que el llamado «servicio de caja» ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil (sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar «género del mandato»: una relación gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 263 Código de Comercio y 1720 Código Civil, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 Código de Comercio ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 Código Civil )".

SEGUNDO.- En definitiva, nos hallamos, en el presente caso, ante un caso de entrega de cheque, por un cliente con cuenta abierta, a la entidad "Caja de Ahorros de Galicia" con la finalidad de gestión de cobro, prevista y autorizada en las Condiciones Generales del contrato de "Cuenta en Libreta de Ahorro a la Vista (Net-Club) suscrito entre ambos. En tal sentido la Condición General 3ª, relativa a "imposiciones" expresa: "La Caja admitirá ingresos en efectivo o mediante cheques o efectos cedidos a la Caja, previa conformidad de esta" y la Condición General 4ª, que atañe a "reintegros" alude, en su inciso 3, al caso de que el "titular entregue o ceda a la Caja documentos en gestión de cobro o descuento, para su abono en la cuenta".

Y, en atención a que la operación de que se trata, se integra jurídicamente en el ámbito propio de una comisión o mandato mercantil, en la que la entidad de crédito habrá de concluir las operaciones necesarias para conseguir el cobro del efecto por cuenta del comitente (el cliente que entrega del efecto), le era exigible un deber de diligencia en orden a la comprobación de la autenticidad del efecto que recibía, deber que asumía no solamente a virtud de la prudencia y diligencia que le era exigible, dada la naturaleza de la gestión y los criterios de la buena práctica bancaria, sino en cuanto el art. 255 del Código de Comercio señala que si el comisionista estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. Y así la propia entidad de crédito, ahora demandada, viene a asumir tal obligación, cuando en el escrito de alegaciones remitido al Banco de España (en el expediente abierto al efecto) exponía: "... recalcamos que en ningún caso se detectaron indicios de que el documento presentado por el Sr. Belarmino pudiere ser falso; los problemas en la lectura del cheque suelen tener su origen en errores de impresión o de lectura, que no son motivo suficiente para no tramitar el cobro del efecto".

TERCERO.- Pues bien, tal y como acepta y reconoce la demandada en su escrito de contestación a la demanda (y confirman los testimonios de litis), el demandante, titular de la cuenta NUM000 de la "Caja de Ahorros de Galicia", presentó el día 6 de febrero de 2006 en la oficina de Bayona de esta entidad y para ingreso en cuenta, el cheque núm. NUM001 , librado por "El Corte Inglés S. A." contra la cuenta NUM002 del "Banco Santander Central Hispano", Oficina Central de Empresas de Madrid, por importe de 13.700 euros, exponiendo y aclarando a la persona que le atendió en ventanilla y a preguntas de la misma los datos relativos al origen y circunstancias de emisión del cheque.

A pesar de las llamativas "singularidades" del efecto (había sido entregado por persona extranjera, y a pesar de ello y sin que el efecto contuviere mención alguna de transmisión, aparecía librado por "El Corte Inglés S. A." a favor de un español, con cargo a una cuenta bancaria domiciliada en España, consignándose el importe en letra en idioma inglés), la entidad bancaria omitió una sencilla actividad de comprobación de la autenticidad del mismo, consistente en cotejar o comparar el importe del efecto que constaba en la banda para marcaje magnético (quinto campo de la banda destinado a consignar el importe del cheque con dos posiciones decimales, en el que figuraba la suma de 20,54 euros) y el que se consignaba en cifras en la zona intermedia del talón (13.700 euros), porque de haberlo hecho se habría puesto de manifiesto la irregularidad, lo que alertaría de su impostura. Aún más, a pesar de que el lector no permitió la lectura del cheque, advirtiendo "error" en los dígitos de control, no solamente no se adoptó medida de prevención alguna, sino que sorprendentemente, se procedió a la manipulación o modificación de aquel digito con objeto de lograr, forzadamente, que el mismo fuere ingresado por la aplicación del sistema de truncamiento de cheques.

Con tales antecedentes deviene evidente se ha producido una importante falta de diligencia por parte de la entidad demanda, en cuanto a las comprobaciones pertinentes de la autenticidad del cheque, cuyos signos de falsedad aparecían manifiesta y reiteradamente anunciados. Y siendo ello así habrá de concederse al perjudicado la consecuente indemnización de daños y perjuicios por indebido cumplimiento en la ejecución del contrato mercantil de gestión de cobro, en cuanto concurre una conducta negligente en el comisionista en el desempeño de sus obligaciones y un efectivo resultado lesivo para los intereses del comitente que, en el presente caso, se concretan en la suma de 9.322,50 euros de las que el demandante dispuso y transfirió a un tercero y 242,96 euros correspondientes a la comisión de descubierto, que son consecuencia de una indebida retrocesión realizada por la entidad demandada.

CUARTO.- El art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, la expresiva de que "Es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema trascendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren" (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 27 de octubre de 1998, 4 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005 y 14 de septiembre de 2007 ).

Baste considerar, en relación con la doctrina jurisprudencial expuesta y por lo que atañe al caso presente, que en el suplico de la demanda se introducía la pretensión subsidiaria que, en definitiva, fue estimada en sentencia, de suerte que la condena de la demandada al pago de las costas no vulnera la doctrina normativa del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que denuncia la parte recurrente.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la entidad "Caja de Ahorros de Galicia S. A." contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mi ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.