Sentencia Civil Nº 538/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 577/2012 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 577/12

JUICIO VERBAL Nº 817/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 538/2013

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 817/11, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat, a instancia de la entidad MAPFRE FAMILIAR CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el Procurador Don Alfredo Martínez Sánchez y asistida por el Letrado Don Francesc Samsó Bardés, contra la mercantil AGASEMAP, S.L., representada por el Procurador Don Pere Martí Gellida y asistida por el Letrado Don Eduardo Cid Climent; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de abril de 2012, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por MAPFRE FAMILIAR SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el procurador D. Juan García García y defendida por el letrado D. Francisco Samsó Bardés frente a AGASEMAP S.L., representada por el procurador D. Pere Martí Gellida y defendida por el letrado D. Eduardo Cid Climent, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada, a que deje libre y a disposición de la parte actora el local situado en la C/ Carmen nº 27, local 2ª de Esplugues de Llobregat, si no lo hubieren hecho ya, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere, que tendrá lugar en la fecha señalada por el Juzgado, es decir, el día 24 de abril de 2012 a las 11:00 horas, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora ejercita una acción de desahucio por precario a fin de que se condene a la mercantil demandada a desalojar el local nº 2 de la calle Carmen, nº 27, de Esplugues de Llobregat, y alega que es arrendataria de dicho local, ocupándolo la demandada en su cualidad de agente de seguros en exclusiva, en virtud de contrato de agencia que fue rescindido el 16 de junio de 2011, fecha en que mediante requerimiento notarial se notificó a la demandada la rescisión.

La mercantil demandada opone la excepción de inadecuación de procedimiento, al entender que disfruta de la posesión en base a una cesión 'do ut facies' para la realización de una actividad de agencia, conforme al contrato suscrito con la entidad actora, y que continúa vigente, dado que se opuso a la rescisión del mismo comunicada el 16 de junio de 2011.

La Juzgadora de instancia rechaza la excepción opuesta por la demandada, conforme a la doctrina favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, por lo que, pasa a valorar si la demandada ostenta título que le legitime para permanecer en la posesión del local litigioso.

En este punto, señala que es controvertido si la rescisión unilateral del contrato llevada a cabo por la actora produjo o no la resolución del mismo, discutiéndose cual es la legislación aplicable, y, entiende que, tanto si se considera que el contrato ha sido resuelto en base al artículo 25 LCA , como a tenor de lo dispuesto en las estipulaciones 6ª y 8ª del Anexo al Contrato de Agencia de Seguros, la demandada carece de derecho o título alguno para mantenerse en la posesión del local, por lo que, estima íntegramente la demanda e impone las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Esta última se alza frente a la sentencia dictada y reitera los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, manteniendo la actora su tesis en el escrito de oposición al recurso, de forma que la cuestión planteada en esta alzada coincide con la debatida en la primera instancia, aportando ambas partes resoluciones dictadas, una por este tribunal y otra por la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, que contemplan una cuestión idéntica a la aquí planteada, si bien con resultados opuestos.

Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , entre otras muchas, reiterándolo en las sentencias dictadas en los Rollos núm. 353/12 y 462/12 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la LEC , se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que notiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva...'

La anterior doctrina ha sido la seguida por esta Sala desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, y, si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales. ( SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 ).

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente, permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto en el acto del juicio por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, la posesión del local litigioso por la mercantil demandada deriva del contrato de agencia de seguros que existía entre las partes, regulado por la Ley 26/2006, de 17 de julio, sobre Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, que en su artículo 10.3 se remite, para la determinación de su contenido, al que las partes acuerden libremente, y supletoriamente a la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, como alega la parte apelante.

La extinción del contrato por la decisión de una de las partes se prevé en la condición general 6ª y en la estipulación 5ª, con el único requisito del preaviso de treinta días, o por el incumplimiento contractual de la otra parte.

En la estipulación Octava del Anexo se establece que 'A la extinción del contrato de agencia de seguros, sea cual sea la causa que la produzca, el Agente entregará a MAPFRE el rótulo y demás objetos y enseres que, en su caso, hubiera recibido para su utilización en el local, el cual deberá abandonar sin demora, y perderá todo derecho de acceso al mismo'.

Mediante Acta notarial de 14 de junio de 2011 se comunicó a la aquí demandada que la aseguradora demandante había decidido la resolución y completa extinción del contrato, ante la total pérdida de confianza en su actuación como Agencia de seguros, reseñándose los incumplimientos en que consideraban había incurrido. Tal comunicación fue reiterada mediante Acta notarial de 22 de junio de 2011 (documentos núm. 3 y 4 de la demanda).

La mercantil demandada se opuso por carta remitida por Burofax el 1 de julio de 2011 (folios 278 y siguientes de la causa).

Así, la cuestión litigiosa se centra en dilucidar si, una vez notificada por 'Mapfre' la rescisión del contrato que une a las partes, la mercantil demandada, que se opuso a dicha rescisión, sigue ostentando título para la ocupación del local o bien se ve ya privada del mismo.

CUARTO.-En la resolución dictada por este tribunal con fecha 12 de febrero de 2013, se indicaba que 'En tal tesitura, y basada la posesión en aquella convención, no declarada judicialmente resuelta, no puede afirmarse que el demandado ocupe por mera tolerancia o con título inexistente'.

Y se reseñaba, en el mismo sentido, la SAP Alicante de 13 de julio de 2000 : 'Al respecto debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia dictada el 15 Nov. 1999 'que en nuestro ordenamiento jurídico la resolución contractual -modalidad de ineficacia por causa sobrevenida- se produce por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituye tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( Ss de 17 de enero de 1986 y 4 de abril de 1990 ). Empero tal solución se mitiga cuando la otra parte del contrato se opone o la impugna. En tal caso será preciso acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; Ss. de 28 de febrero de 1989, 4 de abril de 1990, 30 de marzo de 1992, 15 de febrero de 1993, 20 de octubre de 1994, y otras muchas. Y esta doctrina es aplicable en materia de desistimiento unilateral en los contratos en que se admite, bien para determinar su procedencia, o bien para los efectos consiguientes ( SS. de 27 feb. 1989 , 25 Ene. 1991 , 30 Mar. 1992 , 24 Feb. 1993 , 16 Oct . y 18 Dic. 1995 ) como ocurre en los contratos 'intuitu personae', o los de duración indefinida, tengan o no cláusula de preaviso.'

Con todo ello se llegó a la conclusión de que, sin perjuicio de que el recurrente (en aquel caso la entidad aquí actora) inste el proceso pertinente en orden a que se declare la resolución o extinción y efectos de la misma, se rechazaba la acción de desahucio por precario.

QUINTO.-La antes mencionada SAP Barcelona, Sección 13ª, de 15 de mayo de 2013 , establece que 'En relación con los contratos de colaboración, como son los contratos de agencia, o los contratos de concesión o distribución, con o sin exclusiva, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996 , 14 de febrero de 1997 , y 17 de mayo de 1999 ; RAJ 319/1996 , 1418/1997 y 4046/1999 ), que como contratos 'intuitu personae', permiten la denuncia unilateral, siempre que no implique un abuso de derecho, no dándose éste cuando no se traspasan los límites de la equidad y la buena fe; que si no se pacta la fecha en que el contrato debe dejar de producir sus efectos puede darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes; y que la revocabilidad de los contratos de concesión establecidos sin límite temporal, por la sola voluntad de uno de los contratantes, debe entenderse sin perjuicio de las consecuencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que pueden acompañar a la actuación de la parte que decidiera abusivamente la resolución del vínculo, habiéndose reconocido las consecuencias indemnizatorias en los supuestos en que se pacta la necesidad de un preaviso y se prescinde del mismo, o si la resolución unilateral se ha hecho sin justa causa o con abuso de derecho'

Se concluye en dicha Sentencia que, al haberse acordado por la aseguradora demandante la extinción del contrato de agencia concertado con la demandada, 'la demandada carecía de cualquier título para continuar en la ocupación del local, que venía ocupando en virtud, únicamente, del contrato de agencia concertado con la actora propietaria del local, por haberse extinguido el contrato de agencia, por la resolución unilateral por la aseguradora demandante'. Ello sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudieran asistir a las partes por las indemnizaciones que, como consecuencia de la pretendida resolución anticipada e injustificada del contrato de agencia, o por los daños y perjuicio causados por la continuación en la ocupación, sin título del local, puedan corresponderles.

SEXTO.-Sin desconocer la doctrina expuesta en las SSTS citadas en la anterior Sentencia, este tribunal mantiene el criterio expuesto en el reseñado Auto de fecha 12 de febrero de 2013 , reiterando que, dada la oposición mostrada por la parte demandada apelante a la extinción notificada, es de aplicación la STS de 15 de noviembre de 1999 .

La misma se refiere a un contrato de distribución y, según indica, el tema nuclear del recurso se centraba en si el mismo estaba o no extinguido, tras haber notificado su resolución la parte concedente, pues el objeto del proceso dependía 'de si el contrato de distribución quedó extinguido por el ejercicio por el concedente de la cláusula veintinueve del contrato de distribución'. Llegando a la conclusión antes reseñada.

Es cierto que en el supuesto contemplado en aquella Sentencia, la mercantil concesionaria había formulado demanda en la que, entre otros pronunciamientos, pedía que se declarara injustificada y abusiva la denuncia unilateral del contrato de distribución, encontrándose también el asunto aún pendiente de recurso de casación, mientras que en el caso que nos ocupa no consta que la apelante haya instado procedimiento alguno.

Sin embargo, considera este tribunal que a los efectos que nos ocupan ello no cambia la doctrina sentada con claridad por el Tribunal Supremo en la repetida Sentencia de 15 de noviembre de 1999 , y que, por tanto, corresponde a la entidad actora apelada instar el proceso pertinente en orden a que se declare la resolución o extinción y efectos de la misma.

Por lo que, no puede afirmarse que la mercantil demandada ocupe el local litigioso con un título inexistente.

SÉPTIMO.-En consecuencia, el recurso debe prosperar y procede desestimar la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda, absolviendo a la parte demandada de la pretensiones ejercitadas.

Sin embargo, la existencia de sentencias de signo contrario justifica que no se haga especial pronunciamiento sobre costas, en virtud de lo establecido en el artículo 394 LEC .

La desestimación del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme dispone el artículo 398.2 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AGASEMAP, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Esplugues de Llobretat en los autos de Juicio Verbal núm. 817/11 de fecha 17 de abril de 2012, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, desestimando la demanda presentada por la entidad MAPFRE FAMILIAR CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la mercantil AGASEMAP, S.L., debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.