Sentencia Civil Nº 54/2003, Audiencia Provincial de Alicante, de 04 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 54 / 03

Iltmos. Sres.:

D. Jose Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a Cuatro de Febrero de Dos Mil Tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio ORDINARIO seguidos en el Juzgado de Instrucción número Dos de ELCHE (antes Mixto Tres), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, demandada reconvencional D. Jose Miguel representado por el Procurador Sr. Perez Rayón y dirigido por el Letrado Sr. Joaquín Alonso y frente a D. Luis Francisco Y DOÑA Rebeca ambos también apelantes y demandados en la instancia y actores por via de reconvención representados por el Procurador Sr. Alfonso Rosendo y dirigidos por el Letrado Sr. Gomez Devesa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 391/01, se dictó sentencia con fecha 13/09/02, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Miguel contra D. Luis Francisco y Dª Rebeca , con expresa imposición de costas a la parte actora; asimismo debo desestimar y desestimo la reconvención instada por D. Luis Francisco y Dª Rebeca contra D. Jose Miguel , con expresa imposición de costas a la parte reconveniente".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes , en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 1/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 21 de Enero de 2.003, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel se basa en síntesis en los siguientes hechos: Que habiendo sido dirigida la demanda, solamente contra los codemandados , en cuanto titulares del predio sirviente, el actor ha constituido correctamente la relación jurídico procesal. Siendo cuestión distinta que el resto del camino pase por fincas de otros propietarios no traidos a éste pleito, porque nada se ha pedido respecto de ellos. Alternativamente , para el caso de que se entendiera que la relación jurídica estaba mal constituida, como debió haber sido resuelta la cuestión en la Audiencia Previa o en su caso , en el plazo de cinco dias , mediante auto, conforme al art.420 Lec y no lo ha sido se declare la nulidad de la sentencia y de lo actuado reponiendo las actuaciones al momento de dictar el auto estimatorio de la excepción y se conceda a la parte actora traer a juicio a los demas propietarios afectados.Cita sentencias del TS de 24/7/92 y 20/7/94 .

Frente a tales alegaciones, los demandados presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al citado recurso, alegando en síntesis lo siguiente: -Que según el tenor literal del suplico de la demanda, lo que se pedía no solo era el reconocimiento de la servidumbre de paso a favor de la finca del actor, sino además que se condenase a los demandados a " ...reconstituir el trozo de camino que han rotulado, dejándolo en las mismas condiciones...a fin de que pueda acceder a la finca de mi referido mandante, no solo por la parte del camino de la Mangranera sino también por el otro acceso que da a otros caminos por el otro extremo..." , lo que necesariamente exigirá traer a juicio a los propietarios de ese camino afectado.

-En cuanto al fondo, insiste en que se trata de dos caminos, el que refiere la demanda que exigiría traer a juicio al resto de propietarios afectados, y el que indica la reconvención, que discurre solo por la finca de los codemandados, actores en reconvención.Del propio documento Dos de la demanda , escritura de herencia, parece sostenerse lo contrario de lo que afirma el actor, respecto de una servidumbre de paso, en la estipulación tercera, se fija la linea divisoria entre ambas propiedades, se dice incluso que se tapen los huecos de la casa, dejando la pared como medianera en toda su extensión. Y sobre todo en la estipulación Cuarta.

SEGUNDO.- Que comenzando por la cuestión relativa al recurso planteado por el Actor Sr. Jose Miguel referida a la inecesariedad de traer al proceso a los demás titulares de las fincas afectadas, puesto que en la demanda solo se solicitaba el reconocimiento de la servidumbre de paso , por el camino existente en el trozo que afectaba a la finca de los demandados.

Es claro que el tenor literal del Suplico de la demanda que expresamente solicita el reconocimiento de una servidumbre de paso a favor de la finca del actor sobre la finca de los demandados , "condenando a éstos a reconstruir el trozo de camino que han roturado, dejándolo en las mismas condiciones que estaba anteriormente, con la anchura que tiene en la parte que no ha sido roturada, a fin de que se pueda acceder a la finca de mis referido mandante, no solo por la parte del camino de la Mangranera, sino también por el otro acceso que da a otros caminos por el otro extremo", en principio exigiría traer a juicio a todos los demas propietarios afectados.

Ahora bien, no deben confundirse las servidumbres forzosas de paso , con la servidumbre voluntaria , que como toda servidumbre puede constituirse bien por título, bien por prescripción, bien por destino del padre de familia, en los términos señalados en el artículo 541 de dicho Código, y que se extingue en los supuestos previstos en el artículo 546, entre los que no se encuentra la innecesariedad de la misma; no debe olvidarse que lo que se trata de dilucidar en el presente procedimiento no es si el demandante tienen derecho a exigir de los demandados paso a través de su finca, por hallarse la de aquel enclavada sin salida a camino público, si no si aquel ha adquirido por una servidumbre de paso mediante el camino que atraviesa la finca de los demandados.

Es decir, que lo que se trata de determinar en el presente recurso no es si por el camino que pasa por la finca de los demandados, se ha de llegar a camino público, sino que se trata de determinar si realmente tiene derecho el actor a pasar por el citado camino.

Por otra parte, hay que señalar que procesal -y materialmente- nada obsta para que al ejercicio de una acción confesoria de servidumbre, se reconvenga con acción negatoria ,como ha ocurrido en éste caso, y viceversa , pues, en definitiva, se trata de pretensiones de signo contrario , de tal modo que , aun ejercitada una acción de ellas, y simplemente opuesto el demandado , la desestimación de la pretensión del actor no conlleva todos los efectos jurídicos a favor del demandado , que , si pretende, a su vez, lograr que se constituya título - una sentencia- que permita inscribir su derecho registralmente, deberá plantear, a su vez, dicha pretensión explícita y concretamente (TS 29 mayo 1999 ).

En el caso de autos se ejercita por el actor una acción confesoria de servidumbre de paso, en la que, en principio, solamente están legitimados pasivamente quienes se opongan al ejercicio del supuesto derecho de servidumbre (del mismo modo que cuando se ejercita una acción negatoria solamente estarían legitimados pasivamente aquellos a quienes el actor niegue el derecho, no necesariamente todos los que, de hecho, vinieren pasando por el lugar de autos), por lo que los legitimados pasivos son únicamente los demandados. (AP León , sec. 2ª , S 09-07-1999).

Por otra parte, a la vista de las pruebas que se presentan y de la abundante documental unida a la causa, y sobre todo a la vista del soporte audivisual del reconocimiento judicial, habremos de concluir que lo que es objeto de litigio o al menos lo que la parte actora sostiene , es que tanto el camino referido de la demanda principal como el referido en la reconvencional, es el mismo camino. Es decir, entendemos que lo que se está discutiendo es sobre el mismo camino y no sobre dos caminos distintos. Y asi , del examen detenido de los planos y del reconocimiento judicial , nos encontramos con un único camino que desde el de La Mangranera nos lleva hasta la puerta Norte de la finca del actor -que éste llama en sus escritos parte sur del camino- y girando a la derecha y luego a la izquierda continua por delante de la casa de los demandados, llevándonos hasta un campo, por el que el actor afirma que existía un camino -al que llama parte norte del camino- que finalmente llegaba hasta lo que la actora denomina "acceso a otros caminos por otro extremo...".

Pretende el actor, en consecuencia, que se le permita el acceso a su finca desde dicha "parte norte" del camino , inexistente al tiempo del reconocimiento, pasando por delante de la casa de los demandados, hasta la entrada a su finca por la puerta que el mismo tiene en la parte norte de su finca.

Pretenden los demandados , primero la inexistencia de tal servidumbre de paso, afirmando que lo que de contrario se llama parte norte del camino, en realidad es un camino de servicio privado de los demandados. Y en segundo lugar solicitan por via de reconvención , que se declare que la finca del actor no tiene a su favor servidumbre alguna de paso, para acceder a su finca por la puerta situada al norte, por el camino que a su vez lleva al de La Mangranera.

Son pues, dos pretensiones sobre el mismo camino, que exigen ser resueltas conjuntamente, pues en definitiva es el mismo camino . Procede por tanto, desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la sentencia , puesto que para la acción negatoria la relación jurídico-procesal está perfectamente constituida y para la acción confesoria , tratándose de una servidumbre voluntaria -que no forzosa- y afectando al mismo camino,no se presenta necesario traer a juicio a los demás propietarios por los que pasa el camino por lo que debe ser igualmente desestimada debiendo entrar en el fondo.

TERCERO.- Que habiendo ejercitado el actor una acción confesoria de servidumbre de paso nacida de signo aparente , conforme al art. 541 Cc. cuando al producirse una segregación o division de la finca perteneciente al mismo dueño, en dichos títulos de segregación o división existieran signos aparentes de servidumbre y no se hiciera constar su desaparición o extinción.Alegando que el signo aparente ,es un camino en medio de las dos fincas descrito en la escritura de adjudicación a favor de D. Alonso de la finca de NUM000 tahullas, ( de la que procede la de los demandados) al decir que linda al Sur con tierras adjudicadas a su hermana Doña Irene , camino en medio, al igual que se dice respecto al lindero del Norte de la finca adjudicada a ésta.

CUARTO.-. La jurisprudencia concreta los elementos necesarios para la constitución de servidumbres por signo aparente conforme al art.541 del Código civil (entre otras, SSTS 27 septiembre 1984, 12 diciembre 1985 y 14 julio 1995).

En primer lugar, han de existir dos (o más) fundos para que entre en juego el artículo 541 (STS 24 febrero 1997). Efectivamente, en el caso de autos no se cuestiona por los litigantes que inicialmente la finca pertenecía a un único dueño. El 21 de Junio de 1.919 al fallecer Doña Constanza la finca matriz de su propiedad se dividio entre sus herederos siendo éstos, entre otros y en lo que aquí nos interesa, Dª Irene y D. Alonso que adquirierón en escritura de partición de herencia fincas colindantes , lindando por el linde Sur la finca adjudicada a D. Alonso con la adjudicada a Doña Irene , camino en medio , y describiendo el linde norte de la adjudicada a ésta última, como las tierras adjudicadas a D. Alonso , camino en medio.

En segundo lugar, es necesario un estado de hecho entre ambos fundos del cual resulte por signos EVIDENTES que el uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre, si cualquiera de ellos pertenece a distinto dueño (STS 23 junio 1995). Sobre éste requisito debemos llamar la atención de que de la lectura de la escritura de adjudicación no podemos llegar a la conclusión de que por que exista la mención de "camino en medio" ello signifique que dicho camino exista o haya sido creado para dar un servicio de paso al actor - inicialmente a Doña Irene -.Y ello lo entendemos así en base a las siguientes consideraciones: La primera es el propio tenor literal de la escritura de adjudicación , en la que nada se dice de derecho de paso o servidumbre de paso, pudiendo haberlo hecho. Y esto debiendo matizarlo con el hecho de que la servidumbre como limitación de la propiedad que és , debe ser interpretada de forma restrictiva. En segundo lugar porque lo que se evidencia de la voluntad del propietario inicial al segregar la finca matriz , asignando una porción a D. Alonso y otra a su hermana Doña Irene , lo que se evidencia - decíamos- es precisamente lo contrario a la constitución de una servidumbre de paso , al afirmar que lo que se pretendía es "...que ambas fincas tenga marco independiente..." Expresión a la que no encontramos más sentido que al hecho de que la voluntad al efectuar las particiones hereditarias, era que ambas fincas fueran independientes entre si, en todos los sentidos y entre ellos , en el de sus accesos . En tercer lugar, los propios signos aparentes evidencian , que la entrada a la finca adjudicada a Doña Irene ( de la que trae su origen la del actor ) se encuentra por un acceso directo desde el camino de La Mangranera que ésta situado frente a la puerta principal de la vivienda del actor. Es decir, con ese acceso tan directo a la finca de Doña Irene , parece poco comprensible que se hiciera preciso crear una servidumbre de paso para acceder a la misma. Sino que más bien, parece deducirse , a la vista de los planos, de las fotografias unidas a los autos y del reconocimiento judicial, que tratandose de viviendas fisicamente unidas, el acceso a las que se adjudicaron a D. Alonso se efectuara desde aquel camino que desde el de La Mangranera daba acceso a la finca del hoy actor. Solución , ésta , que no debe ser considerada ilógica si se piensa que en originariamente ambas fincas eran de la misma dueña. Por ello, entendemos que el señalamiento de un camino para señalar un línde , no debe necesariamente interpretarse como el establecimiento de una servidumbre de paso por el citado camino. En base a ello consideramos que no concurre este requisito, pues el signo estado de hecho no está perfectamente configurado. Pues es preciso que el signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conducta INEQUÍVOCA y muestra expresa de su voluntad, por parte del propietario del fundo único cuando se trata de separar ambos (AP Castellón , sec. 2ª , S 26-06-2001) y nada encontramos en la documentación aportada que evidencie el carácter expreso e inequívoco necesario para que prospere la acción ejercitada en la demada .

El tercer requisito es , la persistencia en el momento de la transmisión del signo aparente de la servidumbre, sin haberlo hecho desaparecer, La propia Doña Irene en escritura de fecha 15 de Julio de 1.957 al identificar su finca por el lindero norte no refiere camino alguno (folio 80). Y en coherencia con ello comprobamos que en la descripción del lindero norte de la finca adjudicada a Doña Irene , la originaria registral nº NUM001 en la inscripción tercera el línde norte no hace mención alguna a camino en medio. Y en la finca registral NUM002 , en la inscripción primera ocurre lo mismo, en su descripción del linde norte , nada se dice de la existencia de un camino.

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, y una vez entrando en el fondo del litigio, será procedente desestimar la acción confesoria de servidumbre de paso, por no quedar acreditada su existencia conforme a los requisitos legales , debiendo en consecuencia estimar la acción negatoria de servidumbre, siendo por ello procedente declarar que no existe servidumbre voluntaria de paso sobre la finca de los demandados , con el número de finca NUM003 , a favor de la finca del actor, registral número NUM002 , declaración que habrá de producir sus efectos legales , sobre el paso a la finca de los demandados a efectos de lectura de contadores de agua y luz. Sin que sea procedente efectuar pronunciamiento condenatorio relativo a retirar la puerta de acceso que el actor tiene situada al norte de su finca, más allá del hecho de declarar que por dicha puerta no puede acceder a la finca de los demandados- apelantes.

QUINTO.-Que en materia de costas será de aplicación el art.398 en relación con el art.394 de la Lec.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.Perez Rayón en nombre y representación de D. Jose Miguel y con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.Alfonso Rosendo en nombre y representación de D. Luis Francisco Y DOÑA Rebeca deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Dos de ELCHE , de fecha 13/09/02, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la acción confesoria de servidumbre ejercitada por el actor D. Jose Miguel con imposición a dicha parte de las costas de primera instancia y las devengadas por su recurso de apelación. Y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda reconvencional interpuesta por D. Luis Francisco Y DOÑA Rebeca y en su lugar debemos declarar y declaramos la inexistencia de servidumbre de paso alguna sobre la finca de los demandados, actores reconvencionales con el nº NUM003 a favor de la finca del actor, registral nº NUM002 .Apercibiendo al actor de que se abstenga de acceder a su finca por el citado camino en los términos del fundamento jurídico cuarto que damos por reproducido. Con imposición de las costas de primera instancia, devengadas por la demanda reconvencional a la parte actora Sr. Jose Miguel y sin expresa condena en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Alfonso Rosendo. Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000. Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.