Sentencia Civil Nº 549/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 612/2010 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00549/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00549/2011

Fecha: 16 DE NOVIEMBRE DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 612 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandada: BANKINTER, S.A.

PROCURADOR:DªMª ROCIO SAMPERE MENESES

Apelados y demandantes: D. Millán Y Agustina

PROCURADOR:DªMª TERESA DE DONESTEVE Y VELÁZQUEZ-GAZTELU

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1543/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 71 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a dieciséis de noviembre de dos mil once .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de Presidente) y ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y por el magistrado suplente JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y uno de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1543/2009 (Rollo de Sala número 612/2010 ), que versa sobre indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual y en el que son parte: como APELANTE Y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKINTER, S.A.», defendida por el letrado don Luis Carnicero Becker y representada, en ambas instancias, por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, y, como APELADOS Y DEMANDANTES, DON Millán y DOÑA Agustina , defendidos por el letrado don Ramón C. Pelayo Jiménez y representados, en ambas instancias, por la procuradora doña María Teresa de Donesteve Velázquez-Gaztelu. Y siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Setenta y uno de Madrid dictó, en fecha nueve de junio de dos mil diez, sentencia definitiva en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1543/2010, efectuando los pronunciamientos concretados en el FALLO de dicha resolución, que es del siguiente tenor literal:

«... Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. De Doneste Velásquez-Gaztelu, en nombre y representación de D. Millán y a D.ª Agustina , contra Bankinter, S.A., representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses debo condenarla a que reintegre el capital invertido en la adquisición del "Bono Fortaleza", que asciende a la cantidad de 60 000?00 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, deduciendo, en su caso, el valor que tenga en el mercado el "Bono Fortaleza" en el momento del pago de la indemnización; en cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada ...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad demandada, «BANKINTER, S.A.», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dictase nueva sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se revocase la de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Millán y doña Agustina , con expresa imposición a la adversa de las costas causadas.

TERCERO.- La representación procesal de los demandantes, don Millán y doña Agustina , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso, solicitando que por la Sala se dictase sentencia en la que, confirmando íntegramente la de instancia, se desestimase el recurso de apelación planteado por BANKINTER, S.A., con imposición de costas a la apelante.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día treinta de junio de dos mil once, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La segunda instancia, en nuestro sistema procesal civil, se configura, con algunas salvedades, como una REVISIO PRIORIS INSTANTIAE , en la que el Tribunal superior -órgano AD QUEM - tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia -órgano A QUO -, tanto en lo que afecta a los hechos ( QUESTIO FACTI ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( QUESTIO IURI S), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que han de resultar de cabal aplicación al caso.

En la medida de ello, la función revisora que corresponde al Tribunal de Apelación, conforme, por otra parte, se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene, por tanto, legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados por la parte recurrente en el recurso y ha de llevarse a efecto con estricta sujeción a los términos en que el litigio quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia, sin empeorar la situación reconocida al apelante por la propia resolución recurrida.

SEGUNDO.- La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae persigue, en definitiva, obtener la oportuna indemnización -60 000,00 €- por los daños y perjuicios originados a los demandantes, Sr. Millán y Sra. Agustina , por el incumplimiento -o defectuoso cumplimiento-, por parte de la entidad demandada «BANKINTER, S.A.», de sus obligaciones contractuales derivadas del negocio jurídico que le ligaba con los actores, en relación con la adquisición por éstos del "BONO FORTALEZA".

No se cuestiona, por tanto, ni la validez y eficacia del negocio jurídico que ligaba a las partes, ni la validez y eficacia del negocio jurídico que tenía por objeto la adquisición del reseñado producto de inversión. Ni se pretende, tampoco, exigir la responsabilidad por DOLO (INCIDENTAL) IN CONTRAHENDO , que recoge el artículo 1270 del Código Civil -que es distinto, como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1969 ó 31 de mayo de 2001 , del dolo en el cumplimiento de la obligación-.

Lo que se pretende no es más que la declaración de incumplimiento contractual de la demandada y la consiguiente responsabilidad derivada del mismo.

TERCERO.- La pretensión indemnizatoria así delimitada encuentra su fundamento legal último en lo prevenido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil . Precepto conforme al cual, «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas» .

Como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989 , el reseñado precepto no atiende solamente, como causa de indemnización de daños y perjuicios, al dolo, negligencia o morosidad, sino que atiende, además, a la contravención de la obligación "de cualquier otro modo"; expresión donde el Código Civil, de una manera progresiva para la época de su promulgación, permite incluir hasta las contravenciones debidas no a negligencia ni a dolo o mora, sino a otras causas que puedan tener lugar aunque se haya prestado la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación.

CUARTO.- Para el éxito de dicha pretensión, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003 -, la representación procesal de los actores venía obligada -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos:

1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-.

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, la primera cuestión que ha de ser objeto de examen y valoración por parte del tribunal es la relativa a la determinación del contenido obligacional del negocio jurídico -cuya validez y eficacia, como inicialmente se ha apuntado, no resulta cuestionada, ni controvertida, en absoluto- que define y regula la relación jurídica controvertida y, por ende, a la consiguiente calificación del mismo.

Efectivamente, la calificación de una relación jurídica entre partes ha de descansar, como tiene declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -entre otras Sentencias de 17 de noviembre de 1988 , 28 de mayo de 1991 ó 30 de septiembre de 1991 -, en el contenido obligacional del negocio jurídico convenido por las mismas; lo que, a su vez, depende de la intención y declaraciones de voluntad que lo integran.

Desde este punto de vista, es evidente que la calificación de la relación jurídica habida entre los litigantes presenta una dificultad sobreañadida, ya que ni las declaraciones de voluntad de las partes, ni el contenido obligacional asumido por cada una de ellas, aparece expresa y específicamente documentado. Circunstancia que, evidentemente, no constituye óbice alguno para su plena validez y eficacia en virtud del principio espiritualista o de libertad de forma que rige en nuestra legislación desde el Ordenamiento de Alcalá y sanciona el artículo 1278 del Código Civil .

Esta ausencia de constancia documental -y, en definitiva el carácter verbal del contrato en cuestión-, obliga a acudir necesariamente a las reglas que señalan los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , y singularmente a los actos de las partes anteriores, coetáneos y posteriores a su celebración, para poder determinar el real y verdadero contenido obligacional del contrato litigioso.

SEXTO.- En este sentido, la cuestión litigiosa, tal y como fue delimitada por las partes en la fase alegatoria de la primera instancia del proceso, se reduce a determinar, en definitiva, si la entidad demandada, conforme al contenido obligacional del contrato que le ligaba con los demandantes, había asumido la obligación de asesorar, de forma personalizada, la conveniencia de la realización, por los actores, de operaciones de inversión concretas y determinadas -como en definitiva se sostiene por la representación demandante-, o, simplemente, la obligación de informarles, de modo genérico, de los productos financieros existentes en el mercado e intermediar en la ejecución de la oportuna operación de inversión, decidida y realizada por los propios demandantes -como en definitiva se sostiene por la representación demandada-.

SÉPTIMO.- El contenido y resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en el proceso -como se aprecia por la Sala tras el examen de las actuaciones- no permite afirmar, con la debida y necesaria certeza, ni la existencia de un acto expreso de voluntad por parte de persona con facultades para obligar a la entidad demandada -«BANKINTER, S.A.»- asumiendo frente a los actores la obligación de asesorarles, de forma personalizada, la conveniencia de realizar -o no- una determinada operación de inversión; ni la existencia de cualesquiera otros actos claros, inequívocos y concluyentes que pudieran ser atribuidos a dicha entidad y que permitieran evidenciar la asunción por la misma de tal obligación.

La única obligación que, con la debida certeza, puede afirmarse como comprometida por la demandada viene circunscrita esencialmente a la de ofrecer información -genérica- sobre los productos existentes en el mercado y a la intermediación en la realización de la operación.

Así se infiere, claramente, del contenido del correo electrónico remitido por la demandada al actor, cuya copia se acompaña como documento número diez de la demanda -folio 69 del correspondiente anexo documental- y de la contestación al misma efectuada por el actor mediante el correo electrónico cuya copia se acompaña como documento número 11 de la demanda -folio 72 del anexo documental-. Efectivamente, el tenor literal de la referida comunicación remitida por la demandada al actor -que no se circunscribe única y exclusivamente al bono litigioso- evidencia que la misma se limita a efectuar una mera relación de productos, de interés, existentes en el mercado, sin consignar indicación, parecer, consejo o recomendación en relación con preferencia o idoneidad de cualquier tipo respecto de alguna de las opciones o productos de inversión relacionados. De igual modo, el claro tenor literal de la contestación remitida por el actor evidencia su libre y firme decisión -derivada de la información ofrecida- de realizar la suscripción del BONO FORTALEZA, recabando simplemente consejo sobre la adecuación del planteamiento de la operación a realizar, esto es, el aprovechamiento del vencimiento y cancelación de otra previa inversión, y solicitando la actuación -claramente de intermediación- de la entidad bancaria para la mera ejecución de su decisión.

La anterior conclusión no puede entenderse desvirtuada, en absoluto, ni por el contenido de lo publicitado en la página web de la demandada -folios 357 a 367-, promocionando los servicios prestados por la entidad con carácter general, ya que no permite afirmar, en absoluto, el contenido de la concreta relación contractual mantenida por las partes; ni por el contenido de la orden de compra del bono en cuestión -documento número 7 de la demanda, folios 57 a 59 del correspondiente anexo documental- del que no se desprende, en modo alguno, que el asesoramiento que se reconoce recibido, sobre los riesgos del producto, hubiere sido un asesoramiento de carácter personalizado que viniese impuesto como consecuencia del cumplimiento de obligación contractual alguna asumida, respecto del cliente suscriptor, por la entidad demandada, cuya intervención en el negocio jurídico instrumentado en dicho documento es la de intermediaria.

Finalmente, ha de tenerse presente que la conclusión fáctica anterior resulta, por otra parte, plenamente conforme, en primer lugar, con lo establecido por el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores que define el asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, excluyendo expresamente de tal concepto, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, las cuales tendrán únicamente el valor de comunicaciones de carácter comercial. Y, en segundo lugar, con lo establecido por la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, en cuyo artículo 4 se exige la formalización por escrito, mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, de los contratos de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión.

OCTAVO.- La falta de acreditación de la asunción, por la demandada, de obligación alguna de asesoramiento personalizado, impide, en todo caso, apreciar la existencia de incumplimiento o contravención contractual que pueda configurarse como presupuesto y fundamento fáctico de la responsabilidad contractual que se pretende en el proceso; pues no puede afirmarse, ni la existencia de un retraso culpable en el cumplimiento de la obligación (mora); ni la existencia de una consciente y voluntaria transgresión de la obligación, con conciencia de la antijuridicidad del acto (dolo); ni una infracción del deber de diligencia exigible para conservar la posibilidad de que la prestación objeto de la obligación sea cumplida y para remover los obstáculos o impedimentos que a tal posibilidad pudieran oponerse, de acuerdo con los parámetros establecidos en el título constitutivo de la relación obligatoria o directamente en la ley (negligencia); ni, finalmente, cualquier discrepancia entre la conducta efectiva desplegada por el obligado y la descrita en la prestación (contravención al tenor de la obligación).

En la medida de todo ello, la total y absoluta inviabilidad de la pretensión deducida en la demanda rectora del proceso deviene incuestionable; por lo que, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede revocar, y dejar sin efecto, la sentencia apelada, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Millán y doña Agustina contra la entidad mercantil «BANKINTER, S.A.», y absolviendo, en consecuencia, a la mencionada entidad demandada de la pretensión deducida frente a ella en la antedicha demanda, y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

NOVENO.- En cuanto a las costas, el carácter complejo y jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida en el proceso -que se evidencia por la distinta valoración jurídica que de los mismos hechos efectúa la juzgadora de instancia y esta Sala-, justifica, al amparo de lo establecido en el artículo 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las litigantes.

De igual modo, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la misma Ley Procesal , que no proceda efectuar expresa condena a ninguno de los litigantes de las costas de esta alzada.

En la medida de ello, cada una de las partes deberá abonar, en ambas instancias, las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

DÉCIMO.- La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para la interposición de aquél.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKINTER, S.A.» contra la sentencia dictada, en fecha nueve de junio de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número Setenta y uno de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1543/2019 (Rollo de Sala número 612/2010), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar, y dejar totalmente sin efecto, la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Desestimar la demanda interpuesta por don Millán y doña Agustina , representados por la procuradora doña María Teresa de Donesteve Velázquez-Gaztelu, contra la entidad mercantil «BANKINTER, S.A.», representada por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses.

TERCERO.- Absolver a la expresada entidad demandada, «BANKINTER, S.A.», de la pretensión deducida frente a ella en la antedicha demanda, y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

CUARTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el presente proceso, en ambas instancias, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

QUINTO.- Devolver a la expresada recurrente, «BANKINTER, S.A.», el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de cincuenta euros a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de Presidente), ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.