Sentencia CIVIL Nº 549/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 80/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 549
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Antonio Carrascosa González
En la ciudad de Jaén, a Dieciocho de Junio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 898 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 80 del año 2019, a instancia de ING BANK, representado en la instancia
y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén López Marín, y defendido por el Letrado D. José Ramón
Márquez Moreno; contra D. Serafin , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Mª Teresa
Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. Martín García Malo de Molina.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Nº 5 de Jaén, con fecha 24 de Octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Ana Belén López Marín, en nombre y representación de ING BANK contra D. Serafin en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, estimando que la clausula 7.3 del contrato es nula, y por ello se condena al demandado al pago de la cantidad de en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 27.665,18 euros, más intereses legales.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación y la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 7.2 y 8.2 de los contratos de préstamo objeto de reclamación, cláusula de anatocismo, condenando a ING a efectuar una nueva liquidación eliminando la aplicación de las cláusulas en cuestión.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita se confirme la sentencia; se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ELENA ARIAS- SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, estima en parte la demanda en la que la entidad crediticia pretende la condena del demandado al pago del saldo deudor derivado del impago de tres préstamos personales con el concertados.

El demandado, desde su condición de consumidor no cuestionada, alegó la abusividad de diversas cláusulas y por tanto su nulidad e inaplicación, concretamente la referida a las comisiones por impagados, que la sentencia acoge, y la que establece el denominado anatocismo o capitalización de los intereses devengados, cuya estimación supondría la minoración de las cantidades reclamadas.

La sentencia entrando en dichas cuestiones estima que la cláusula 7.2 de dos de los préstamos en cuanto dispone que 'El titular está obligado a satisfacer intereses de demora por las cantidades adeudadas por cualquier concepto no satisfechas en las fechas estipuladas, sin necesidad de requerimiento previo' y en sentido similar la 8.2 del otro, es lícita y prevista en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1109 CC), y sometida al principio de libertad contractual, por lo que rechaza la alegación de nulidad de dicha cláusula.

Este pronunciamiento es el que se recurre por el demandado que reitera su petición, que no es otra que solicitar la reducción del saldo adeudado, aún cuando de forma improcedente lo haga pidiendo la condena de la actora frente a la que no reconvino, de que se anule la cláusula de anatocismo, debiendo procederse a una nueva liquidación del saldo deudor sin computar los intereses capitalizados.

La parte demandante, solicita su desestimación y confirmación de la sentencia.

Segundo.- En relación al anatocismo existe discrepancia en los pronunciamientos de diversas Audiencias Provinciales, siendo que en la reciente jurisprudencia del TS apenas se ha tratado sobre tal figura que viene a establecer un interés compuesto, al facultar para aumentar el capital adeudado pues en definitiva si los intereses no abonados pueden devengar intereses moratorios, ello supone la capitalización de los intereses.

Lo ha tratado el Tribunal Supremo en relación con los préstamos hipotecarios y el artículo 114,3 de la Ley Hipotecaria en su sentencia de 11 de enero de 2019, y lo trató de forma somera en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, diciendo: 'A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

Mientras algunas sentencias de Audiencias Provinciales, como por ejemplo las de Madrid, Secc. 20, de fecha 6 de febrero de 2020, y Secc. 19 de 5 de diciembre de 2019, sostienen su validez y el mismo criterio de la aquí recurrida, otras como por ej, la de la Secc. 28 también de Madrid de igual fecha, o de la A.P de Zaragoza, Sec. 5 de 11 de diciembre de 2019 y de 20 de junio de 2019, sostienen que dado su carácter excepcional se exige un pleno conocimiento por parte del consumidor con una advertencia clara y una información precisa; esto es, que debe superar los filtros de inclusión y de transparencia. Dice esta última sentencia:

CUARTO.- NULIDAD PACTO ANATOCISMO Expuesto lo anterior cabe plantearse la nulidad del sistema de amortización en cuyo clausulado se encuentra el denominado pacto de anatocismo que se expondrá. Como se ha indicado en otras resoluciones de esta Sección, el pacto de anatocismo goza de validez general, de conformidad con el artículo 317 CCom , y así lo recoge la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad de acuerdo con el artículo 1255 CC ( STS 12 de enero de 2015 ). No obstante, hay que distinguir entre el anatocismo legal ex artículo 1109 CC y el pacto de anatocismo. Según el préstamo hipotecario, los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumentos de capital, si así se pacta, lo que supone una excepción a la regla general recogida en los artículos 317 y 319 CCom . En cuanto a este punto la jurisprudencia ha reiterado que ' el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( STS 705/15, 23-1 2 y SAP Madrid, Secc.

28 , 291/16, 22-7 ). Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del artículo 114 LH llevada a cabo la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual. Por tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión y de trasparencia a los se refiere la STS de 9-5-2013 y la SSTJUE de 30-4-2014 y 26-2-2015, y ello aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato. El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto ( SAP de Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , de 25-2; SAP Alicante, secc 8ª. 304/16, 4-11 ).

QUINTO.- En el presente caso, la entidad bancaria entiende que la cláusula impugnada contiene una concreta forma, con su correspondiente de fórmula, de calcular el precio del préstamo, por dicho motivo ha alegado que se trata de un producto financiero. Hay que partir de la premisa de que el pacto de anatocismo tiene condición de elemento esencial del contrato de préstamo, por lo que no puede ser examinado desde la óptica del desequilibrio. La cláusula debe ser analizada a través del control de inclusión y del de trasparencia cualificada o 'comprensibilidad real', y por ende, se debe determinar si el consumidor ha sido informado de la relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa la cláusula, si ha llegado a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el precio que ha de pagar por el préstamo. Para todo ello ha de tenerse en cuenta de manera fundamental, que haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, es decir, un conocimiento cabal y completo del precio de las condiciones de la contraprestación(STJUE 21-3-2013, STS 171/17, 9-3 ). La STS 181/17 , indica, como en tantas otras sentencias, que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y la contraprestación si no es trasparente, como elementos esenciales del contrato.

La finalidad es que el adherente ha conocido o podido conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, que conozca la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ). En los contratos de adhesión con consumidores rige la autonomía de la voluntad de las partes respecto del precio y la contraprestación, pero para ello es preciso que el consumidor tenga conocimiento cabal y completo del precio, y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Concluye que ' Por eso el control de trasparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar a precio y su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó '.

Tercero.- Este Tribunal, comparte tal criterio, y lo asume pues tratándose de una cláusula no negociada que efectivamente supone en la gran mayoría de las ocasiones un incremento desmesurado del interés moratorio, no proporcionado con el incumplimiento que sanciona, cuyo significado real en la vida del contrato no resulta además de fácil comprensión para el consumidor medio, su validez contractual no debe depender sin mas de que se encuentre regulada legalmente en el Código Civil, sino que pasa por acreditar la superación de los controles de inclusión y de transparencia .

En el caso de autos, tratándose de contratación telemática, en la que el consumidor no se relaciona con personas sino con la documentación a la que tiene acceso a través de internet ciertamente la cumplida información, con ejemplos concretos de esa capitalización de cualquier cantidad impagada, no resulta acreditada en modo alguno, lo que nos lleva a estimar el recurso, y siendo nula la cláusula en cuestión, que según las liquidaciones aportadas con la demanda, se deduce se ha aplicado para establecer los saldos deudores en los tres préstamos objeto de reclamación, deberá en definitiva estimarse también este motivo de oposición a la demanda, dejando para ejecución de sentencia la fijación de la cantidad adeudada a cuyo pago se condena al demandado, debiendo realizarse el cálculo de la misma, sin aplicación de la cláusula denunciada cuya nulidad provoca su expulsión del contrato.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil, no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 24 de octubre de 2018 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 898/2018, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia en el sentido de estimar también que el anatocismo contenido en las cláusulas 7.2 de los contratos de 2010 y 2011 y la 8.2 del contrato de 2012 es nulo, debiendo condenarse al demandado al pago de la cantidad que se liquide en ejecución de sentencia sin aplicación de tal anatocismo, esto es, aplicando el interés moratorio cuyo tipo no se impugna, sólo al capital impagado y no a los intereses ordinarios; no se hace expresa imposición de las costas del recurso y procede la devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0080 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.