Sentencia Civil Nº 550/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 147/2011 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000550/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a tres de octubre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 298 de 2009, al que se han acumulado los juicios ordinarios 317 y 354 de 2009, Rollo de Sala número 147 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D.ª Agustina , D. Basilio y D.ª Eva , D. Ezequiel , D.ª Petra , D. Luciano y D.ª Antonia contra la entidad PROMOCIONES SANTIURDE SL, entidad ARRIAZU&GARAY y D. Torcuato .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Agustina , D. Ezequiel , D.ª Petra y D. Luciano y D.ª Antonia , representados por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y dirigido por la Letrada Dña Yolanda Purón; y D. Basilio y D.ª Eva , representados por la Procuradora Sra. Alonso Villalobos Guereñu y dirigido por el Letrado Sr. Holanda Obregón y parte apelada Arriazu&Garay SL representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel dirigido por el Letrado Sr. Revenga Sánchez, D. Torcuato representado por el procurador Sr. Mateo Merino y dirigido por el Letrado Sra Huerta Gandarillas y Promociones Santiurde SL en rebeldía procesal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha cuatro de octubre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:. SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por la Procuradora doña Ana Osoro Arroyo, en nombre y representación de doña Agustina y SE CONDENAa la entidad PROMOCIONES SANTIURDE SL a pagar al anterior la cantidad de 17373,34 eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado

para contestar a la demanda. De la anterior cantidad responderán solidariamente hasta el importe de 514,08eurosla entidad ARRIAZU & GARAY SL y don Torcuato , que son CONDENADOSa su pago, devengándose el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado para contestar a la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la

Procuradora doña Ana Osoro Arroyo, en nombre y representación de don Basilio y doña Eva y SECONDENAa la entidad PROMOCIONES SANTIURDE SL a pagar a los anteriores la cantidad de 18242,13 eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado para contestar a la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por

la Procuradora doña Ana Osoro Arroyo, en nombre y representación de don Basilio y doña Eva y SE ABSUELVEa la entidad ARRIAZU & GARAY SL y a don Torcuato de las pretensiones deducidas contra ellos en el presente

proceso.

Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la

Procuradora doña Ana Osoro Arroyo, en nombre y representación de don Ezequiel , doña Petra , don Luciano y doña Antonia y SECONDENAa la entidad PROMOCIONES SANTIURDE SL a pagar a los anteriores la cantidad de 37640, 93eurosque devengará el interés legal del dinero desde la fecha de emplazamiento al demandado para contestar a la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por

la Procuradora doña Ana Osoro Arroyo, en nombre y representación de don Ezequiel , doña Petra , don Luciano y doña Antonia y SEABSUELVEa la entidad ARRIAZU & GARAY SL y a don Torcuato de las pretensiones deducidas contra ellos en el presente proceso.

Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia las Procuradoras Sras Gómez Baldonedo y Alonso Villalobos interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima parcialmente la acción ejercitada en la demanda, contractual y derivada de la LOE por defectos constructivos, se alzan los recursos interpuestos por los actores reiterando la integra estimación de sus demandas.

SEGUNDO: La primera cuestión planteada es la relativa a la identificación de los daños existentes en las viviendas y su cuantificación.

Respeto de la identificación de los daños ha de estarse a los indicados en la demanda por referencia a los informes periciales que con ellas se acompañan y que ha sido ratificados por el informe pericial judicial. En efecto, en las consideraciones previas obrantes al folio 1 del informe pericial judicial, indica el perito que de la inspección se deprende la certeza de lo especificado minuciosamente en el informe pericial de parte relativo a la vivienda num 14, y que da como reales los indicados para las viviendas 18, 19 y 23, algunos de cuyos defectos, los indicados por el perito de parte, ya han sido subsanados por ser defectos en su mayoría comunes a todas la viviendas. En consecuencia ninguna duda existe acerca de la realidad de los defectos descritos en las demandas acumuladas.

Cuestión distinta es la valoración de los mismos pues frente a las valoraciones contenidas en los informes periciales de parte, el perito judicial ofrece otras muy inferiores. Tal disyuntiva ha de resolverse conforme a la valoración de la prueba pericial que autoriza el Art 348 de la LEC y conforme a la misma, esta Sala considera que la valoración a tener en cuenta es la señalada en los informes periciales de parte. Ha de comenzarse señalando que el criterio de otorgar primacía 'per se' al informe pericial no resultan ajustado a derecho. En efecto, tal y como esta sala señalara en S. de 7 de febrero de 2001 (entre otras muchas), tal criterio parte de una inicial desconfianza hacía los informes periciales aportados por las partes por considerar que tal aportación compromete de modo 'natural' la imparcialidad del perito, pero tal presunción soslaya que el Art. 335 de la LEC obliga al perito de parte a actuar con objetividad, a tomar en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes y lo que resulta más relevante le obliga a cumplir su trabajo, en tales condiciones, bajo la advertencia de las correspondientes sanciones penales, sanciones y condiciones que son exactamente las mismas que el Art 342 de la LEC impone el perito de designación judicial. Sobre tal consideración resulta obligado concluir que la valoración de la prueba pericial, cuando hay dos o más informes, no es en función del origen (de parte o judicial) de la fuente de prueba, sino, tal y como establece el Art. 348 de la LEC , del criterio de la sana crítica, criterio que sin estar recogido en código alguno, contempla en cuanto a la persona del perito sus conocimientos reconocidos, adecuados e idóneos a la cuestión planteada y en cuanto al dictamen su fiabilidad, inmediación, actualidad, suficiencia o medios técnicos empleados en la pericia, entre otros.

En el supuesto enjuiciado ha de partirse de la consideración de que la descripción de los defectos enumerados por el perito de parte ha sido completamente corroborada por el perito judicial tal y como antes se razonó, habiendo informado los peritos en el acto del juicio que incluso visitaron juntos las viviendas y por lo que respecta a la valoración de su reparación ha de reconocerse que el informe pericial de parte contiene una detallada descripción de las labores necesarias, mientras que el perito judicial, sin indicar labor alguna, se limita a efectuar una cálculo estimativo carente de todo rigor, pues establece la misma cuantía para todas las viviendas sin tener en cuenta los defectos existentes en cada una, y lo que resulta más llamativo habiendo reconocido en el acto del juicio que no ha efectuado medición alguna, ni de fachada, ni de tabiques, ni de alicatados, ni de nada. No duda esta Sala de la capacidad técnica del perito judicial pero desde luego no puede reputarse de riguroso el establecimiento de una cuantía igual para todas las viviendas con independencia de cuales sean sus concreta patologías. El perito de parte manifestó en el acto del juicio que ha visitado las viviendas en varías ocasiones, que ha efectuado mediciones y que utiliza precios de mercado por lo que ha de concluirse que tanto por razón de ciencia, como por la persistente inmediación de su actuación, como por la fiabilidad de su informe con precisiones sobre las labores a efectuar tal informe ha de prevalecer sobre el judicial en lo relativo a la valoración de los daños.

Por lo que respecta a la pericial aportada por los arquitectos su intranscendencia deriva del reconocimiento efectuado por el perito de no haber visitado ninguna de las casas afectadas.

Consecuencia de todo lo anterior es que esta Sala tiene por acreditado la realidad de los defectos enumerados en las demandas y la cuantificación que de su reparación se efectúa en los informes periciales acompañados con las mismas.

TERCERO: En orden a la imputación de responsabilidad ha de comenzarse indicando que desde luego le alcanza toda la responsabilidad a la promotora. Ya sea por razón de responsabilidad contractual como vendedora de las vivienda con las memorias de calidades incorporadas a los contratos, ya por lo dispuesto en el Art. 17.3 de la LOE ha de concluirse la plana responsabilidad de la promotora demandada pues en virtud del precepto mencionado el promotor responde solidariamente con los demás agentes intervinientes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Por lo que respecta a los arquitectos Arriazu & Garay S.L. ha de recordarse en primer lugar la doctrina jurisprudencial sobre su responsabilidad. La STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la de 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )'; 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la 'lex artis' ( STS de 28 de enero de 1994 )'; 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 ); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ). En el caso presente, la sentencia no responsabiliza al arquitecto por los siguientes daños: fisuras en los tabiques de las viviendas; fisuras en el revestimiento monocapa de la planta baja; fisuras bajo balconeras y el recrecido del pavimento; suelos del vestíbulo de la escalera que no guardan planimetría horizontal; entrada de agua desde la calle del vestíbulo y fisura en la cornisa por dilataciones térmicas. Entiende que, a tenor de los dictámenes periciales, constituyen defectos no achacables, propiamente, a las funciones inherentes del Arquitecto Superior sino a una defectuosa puesta en obra o ejecución defectuosa o al incumplimiento del deber de vigilancia inmediata más no la mediata de la ejecución de la obra. Esta Sala no acepta los razonamientos de la sentencia de instancia sobre la exención de responsabilidad al citado técnico. La descripción combina daños que tienen su origen en un inadecuado diseño que ha provocado la entrada de agua desde la calle al vestíbulo y la fisura en la cornisa por dilataciones térmicas, con otros que, aun teniendo su origen inmediato en una mala ejecución de la obra, tienen en común afectar a elementos esenciales de la obra que, en el caso de los tabiques, aparecen en un número muy elevado de viviendas, por lo que estamos ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, determinantes de lo que esta Sala ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( STS 7 de junio de 2010 ), que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder'.

Desde tal perspectiva y a juicio de esta Sala los arquitectos demandados deben responder de lo reclamado pues puede hablarse de fracaso generalizado de la obra. Es el propio perito judicial el que en varias ocasiones responde en el acto del juicio que las deficiencias de ejecución son tales que puede hablarse de una chapuza generalizada, que lo idóneo sería tirarlo todo y volverlo a hacer y que técnicamente él no hubiese firmado el certificado final de obra, lo que entiende se produjo tan solo por motivos económicos y para evitar un mayor desastre. Tanto lo que el propio perito judicial denomina como defectos de acabado, remate o defectos de ejecución, como lo que denomina sustitución de unidades de obra por otras de inferior calidad a las definidas en el proyecto o que simplemente no se han ejecutado, pueden entenderse como generalizadas. El indicado perito ratifica de modo global el informe pericial de parte lo que equivale a afirma la existencia de problemas de distinta intensidad en las fachadas, en la carpintería exterior, en la cubierta con falta de ejecución de una partida presupuestada, en las particiones interiores con defectos de planeidad de forma generalizada, alicatados de cocina con diferentes tonos, deficiente colocación de baldosas en baños, paramentos de garaje sin rematar con pasatubos sin recibir ni pintar, pavimentos sustituidos y falta de doble capa de manta acústica y antihumedad, incumplimiento de normativa en escalera de madera de acceso a la planta primera, algunos rodapiés no colocados y otros han sido sustituidos y colocados burdamente, mala ejecución de carpintería interior en las puertas, irregularidades por incumplimiento de prescripciones debidas y defectos de ejecución en la calefacción y agua caliente con supresión del depósito de gasoil comunitario proyectado por otros individuales sin señalizar ni proteger, sustitución de la caldera interior proyectada por otra de inferior calidad y rendimiento, sustitución de la chimenea de acero inoxidable por un tubo helicoidal de chapa, serias deficiencias en instalación eléctrica con menos circuitos de los proyectados, falta de conexión de cada vivienda a la red de comunicaciones, defectos en la pintura y puerta del garaje y abundantes defectos en el cerramiento. Tales defectos y faltas de ejecución han de considerarse tan generalizadas como para provocar la expresión vertida por el perito en el acto del juicio de que técnicamente no debió firmarse el certificado final de obra, lo que a juicio de esta Sala implica que las viviendas carecían de condiciones de habitabilidad y debe recordarse que el Art 3.C.4 de la LOE establece que los edificios han de construirse cumpliendo como requisito básico (entre otros relativos a la habitabilidad) el de aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio. Con los defectos mencionados malamente puede decirse que las viviendas de los actores pudieran se satisfactoriamente usadas.

El Art 12 de la LOE obliga al director de obra a dirigir su desarrollo con arreglo al proyecto que la define resolviendo las contingencias que se produzcan en la obra y el Art 13 del mismo texto legal impone la director de la ejecución de la obra dirigir su ejecución material, comprobando los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto. El resultado acaecido y antes descrito pone de manifiesto el desmericimiento general de las viviendas construidas que acredita una negligente actuación tanto del arquitecto como del aparejador de la obra por lo que se debe declarar su responsabilidad solidaria.

CUARTO: No obstante lo anterior las demandas no deben ser totalmente estimadas y ello por cuanto se reclaman cantidades superiores a las señaladas por los informe periciales que las acompañan sin justificación alguna de la diferencia. Así Doña Agustina deberá ser indemnizada en la suma de 34.722,96 €, cantidad señalada por el informe pericial mas el IVA correspondiente según el perito judicial; Don Ezequiel y Doña Petra en la suma de 47.497,10 €; Don Luciano y Doña Antonia en la suma de 41.778,66 € y Don Basilio y Doña Eva en la suma de 46.205,27 €.

Tales cantidades devengaran el interés legal desde la sentencia.

QUINTO: La parcial estimación de los recursos que implica una parcial estimación de las demandas conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de referencia condenamos a Promociones Santiurde S.L., Arriazu & Garay S.L. y a Don Torcuato a abonar a Doña Agustina la suma de 34.722,96 €, a Don Ezequiel y Doña Petra la suma de 47.497.10 €, a Don Luciano y Doña Antonia la suma 41.778,66 € y a Don Basilio y Doña Eva la suma de 46.205,27 € todo ello más los intereses legales desde esta sentencia y sin especial imposición sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.