Sentencia CIVIL Nº 550/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 168/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 168/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1839/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 550

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 11 de julio de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 168/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1839/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Dionisio y Dª Marta, representados por la procuradora Dª Irene Amador Fernández y defendidos por el letrado D. José Gómez Rodríguez; contra Caja Rural de Granada SCC, representada por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado D. Francisco Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Dionisio y Da. Marta frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREŽDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de febrero de 2019 formado rollo, por providencia de 27 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 22 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula incorporada a la escritura de compraventa de vivienda con subrogación otorgada el 26 de abril de 2005 y del contrato privado suscrito en la misma fecha, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo nunca llegó a aplicarse declarando la validez del contrato privado suscrito por las partes.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba no existiendo duda de la vigencia de las cláusulas suelo impugnadas en el momento de interponer la demanda interesando que se declare la nulidad tanto de la cláusula contenida en la escritura pública como del contrato privado suscrito por las partes.

La parte demandada-apelada no se opuso ni impugnó el recurso de apelación.

SEGUNDO: La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la vigencia y validez de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa con subrogación y del contrato privado suscrito por las partes.

La sentencia de instancia rechaza las excepciones de carencia de acción y de objeto por lo que, debe procederse al análisis de validez de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa con subrogación, que si bien no era de aplicación en tanto estuviera vigente el contrato privado suscrito por las partes, en el momento de interposición de la demanda la cláusula impugnada formaba parte de las condiciones del préstamo hipotecario, razón por la que, se desestimó la excepción de carencia de acción.

En el caso de autos si bien la redacción de la cláusula impugnada es clara, estando ubicada a continuación de la determinación del tipo de interés, no obstante, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Las mismas circunstancias deben apreciarse en la cláusula suelo contenida en el contrato privado suscrito por las partes en la misma fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación. Conforme a la documental aportada a autos se puede comprobar como el objeto principal de este contrato era la modificación del tipo de interés a partir de la compraventa con subrogación y tras la recepción de la documentación por Caja rural de Granada. En un párrafo aparte redactado en negrita se fijaba el tipo de interés a aplicar en el Euribor más un diferencial del 0,75% revisable por periodos anuales, destacándose esta información mediante subrayado para, a continuación, supeditar estas condiciones a la contratación de tres de los productos relacionados. Finalmente, en el ultimo inciso de este párrafo se hace constar: ' En cualquier caso el tipo de interés a aplicar no podrá ser nunca inferior al 3% ni superior al 12%'Por tanto, a diferencia de otros contratos privados analizados por la sala en el que único objeto de modificación era la cláusula suelo, en este acuerdo la información relativa al tipo mínimo aparece de manera secundaria y subordinada al principal objeto del acuerdo de modificación del tipo de interés que era la reducción del diferencial a aplicar mediante la contratación de determinados productos financieros o de seguros. Se vuelve a dar a la cláusula suelo un tratamiento secundario en el contrato de modificación de condiciones financieras de tal manera que no se justifica que la parte prestataria conociera el significado y alcance de la inclusión del tipo mínimo en la operativa del contrato. Tal y como establece la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.

Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, la rebaja del tipo mínimo en el contrato privado enmascarada junto con otras modificaciones relativas al diferencial aplicable no supone, por si misma, ni la existencia de negociación ni el cumplimiento por la entidad financiera de la obligación de información o el conocimiento efectivo de la cláusula suelo por los prestatarios.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado las cláusulas impugnadas el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de las cláusulas limitativas del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Santiago Marín López con n. º de protocolo 1452 el 26 de abril de 2005 y en el contrato privado de la misma fecha.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.-Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio y Dª Marta y revocamos la Sentencia 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1839/2017, estimando la demanda y declarando la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Santiago Marín López con nº de protocolo 1452 el 26 de abril de 2005 y al contrato privado celebrado en la misma fecha, condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta su cancelación más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.