Sentencia Civil Nº 553/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 548/2006 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00553/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 548/06

Asunto: VERBAL 191/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.553

En Pontevedra a dieciocho de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 191/05, procedentes del Juzgado de primera instancia 3 Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 548/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Beatriz , representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA MORA CALVO, y como parte apelado- demandante: D. Natalia Y D. Carlos Jesús , no personados en esta alzada, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 25 abril 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo las demandas interpuestas por la Procuradora Sra. García Romarís, en nombre y representación de Dña. Natalia y de D. Carlos Jesús y en consecuencia debo tutelar en la posesión a los demandantes condenando a la demandada a reintegrar a los actores en la posesión de su finca en la forma que se determina en el informe pericial elaborado por el Sr. Clemente reponiéndolo, a su costa, a su estado y ubicación primitivos y en consecuencia, proceda a retirar cuantos obstáculos se opongan al disfrute pacífico del mismo.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Beatriz se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Beatriz se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio de Tutela Sumaria de recobrar la posesión nº 454/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa aduciendo que el terreno sobre el que se ejercitó la acción de recobrar por la parte actora nunca fue poseído por esta; inadecuación de procedimiento puesto que era procedente el de obra nueva puesto que los actores pretende demoler, la obra que no recuperar la posesión, estando la obra finalizada lo procedente es acudir al juicio declarativo. Se considera un fraude que quien puede ejercitar la suspensión de la obra espere a que esté conclusa para intentar la tutela recuperatoria de la posesión. Por lo que respecta a la extensión de la finca de los actores, ésta nunca quedó acreditada. Cualquier acto posesorio era únicamente tolerado por la recurrente, nieta de los actores.

Dª Natalia se opone al recurso aduciendo que la obra tiene escasa entidad y no se estima compleja (la elaboración de un muro con tres hileras de bloques en 11,20 metros y con solo dos hileras en 10,40 metros por importe de 2.261,95 euros). Se ejecutaron entre Diciembre de 2004 y febrero de 2005, con parada en medio por intento de solución extrajudicial y se reanudaron de manera sorpresiva, cuando se dieron cuenta, ya el despojo estaba finalizado. La posesión está de sobra acreditada porque es un terreno necesario para el giro y aparcamiento del motocultor. Prácticamente en igual sentido, D. Carlos Jesús se opone a la demanda como demandado, añadiendo que el dictamen pericial a atender es el emitido por el perito Don. Clemente .

SEGUNDO.- Se fundamenta en primer lugar la recurrente en la inadecuación del procedimiento por entender que consistiendo la acción de despojo denunciada en la construcción de un muro de cierre de cierta envergadura tendría que haberse promovido el interdicto de obra nueva.

Hay que tener en cuenta que el procedimiento tutelar utilizado por el actor, esto es, el regulado en el apartado 4º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, tiene por objeto las acciones "que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", esto es, el conocido como "interdicto de recobrar", que tiene su fundamento en el artículo 446 del Código Civil que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, procedimiento sumario a través del cual se tutela de forma provisional la posesión frente a perturbaciones de terceros, hasta tanto que por los cauces adecuados se resuelva el derecho que en definitiva corresponde a las partes, protegiendo el estado de hecho existente en el momento en que se produjo el acto perturbador, adoptando para ello las medidas oportunas para reponer al poseedor en el disfrute de su derecho.

Ahora bien, junto a la figura utilizada en el presente juicio coexisten otros medios protectores de la posesión específicos para concretas formas de perturbación, como el denominado interdicto de obra nueva (contemplado en el apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil) que lo que persigue es concretamente la paralización inmediata y provisional de una obra de nueva planta con objeto de minorar o impedir el perjuicio que al poseedor podría producir la continuación de misma.

Ambas son figuras protectoras de la posesión, pero son distintos sus efectos, pues mientras en el interdicto de obra nueva en el caso de ser acogido sólo produce la paralización de la obra hasta tanto se determine definitivamente el derecho de las partes en el proceso declarativo correspondiente, en el denominado interdicto de recobrar necesariamente deberán adoptarse, de ser acogido, concretas medidas dirigidas a la reposición de la posesión; esto es, este último supone una protección general de la posesión perturbada, mientras que el interdicto de obra nueva es especial y específico, en razón a las características de la perturbación.

Conviene resaltar ab initio que, ciertamente, aún persiguiendo ambos interdictos de obra nueva y recobrar (en la terminología tradicional de nuestro Derecho) una común finalidad, la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, si bien la elección por el actor del procedimiento a seguir no puede ser arbitraria y caprichosa, sino que la misma vendrá determinada por la finalidad tutelar específica y concreta que se persiga, puesto que cada interdicto responde a motivaciones de diversa índole y conlleva consecuencias también diferentes.

Por regla general cuando el despojo o perturbación posesoria se realiza mediante obras o construcciones nuevas, teniendo en cuenta el carácter más específico del artículo 250.6 respecto del 250.7 LEC y en evitación de las graves consecuencias de un eventual reintegro posesorio con los perjuicios añadidos por una abusiva postura del accionante que, conociendo las mismas las deja continuar para provocar tal efecto, la acción interdictal procedente será la de obra nueva. Ahora bien, como ya tuvo ocasión de señalar esta Audiencia en la Sección 3 SAP de 28 de mayo de 2001 , en todo caso quedan exceptuadas no sólo las obras de escasa entidad o valor y de rápida ejecución, singularmente las realizadas clandestinamente, con poco margen de reacción para el atacado en su posesión, sino también las de significado inicial no perturbador o equívoco.

En tal sentido, y por su claridad expositiva, cabe citar como exponentes de tal posicionamiento las sentencias de la A.P. de Burgos, de fecha 21-1-1976, y de la A.P. de Jaén, de fecha 3-12-1975. Señala la primera de las resoluciones citadas que "entre los diversos procedimientos interdíctales regulados en la el actor no puede utilizar de una manera arbitraria y caprichosa aquél que mejor le cuadre, sino que deberá acudir al que sea más procedente, habida cuenta de la tutela específica y concreta que persiga o precise, puesto que, no obstante esa naturaleza común, cada juicio interdictal responde a motivaciones distintas y está pensado para supuestos de distinta índole, con consecuencias jurídicas también diferentes, procediendo el interdicto de recobrar, en términos generales, cuando se trata simplemente de hacer frente a un despojo ilícito, sin ninguna otra circunstancia ni complejidad, pero cuando tal despojo se ha intentado o perpetrado mediante la construcción en propio terreno de una obra de cierta entidad o trascendencia económica no es posible acudir a otra vía que la señalada en los arts. 1663 y ss. LEC reguladoras del interdicto de obra nueva, ya que de no ser así se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de la totalidad, o de parte de la obra en cuestión en un procedimiento como el de interdicto de recobrar, de información sumaria y trámite abreviado, y cuya resolución es revisable en juicio declarativo posterior, sin posibilidad ya de reparar el grave daño causado al constructor en el supuesto de que fuera reconocido su derecho en referido procedimiento ordinario, mientras que el interdicto de obra nueva concilia satisface plenamente los derechos de ambas partes al perseguir únicamente la paralización de la obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre su demolición, con más conocimiento de causa plenas garantías para las partes contendientes" e indica la segunda que "no se puede recurrir al interdictó de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez d él, el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que éste último establece (art. 1675 LEC) de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente, lo que podría tener éxito con sólo esperar a la terminación de la obra nueva y ejercita entonces el interdicto de recobrar".

Del mismo modo la SAP de A Coruña 3-2-99, "la vía elegida por el ahora apelante para la defensa de sus pretensiones no es la adecuada procesalmente, y ello porque si bien se mantuvo en tiempos anteriores que en los supuestos en que la construcción se hiciese sobre el terreno pretendidamente propiedad del actor lo que realmente existe es un caso de despojo, siendo procedente los interdictos de retener o recobrar la posesión, en la actualidad tal teoría está superada mayoritariamente por motivo del irreparable perjuicio que se ocasionaba con el interdicto de recobrar al ser su fallo ejecutivo. Permitir que el actor elija entre uno y otro procedimiento supondría concederle la posibilidad de dar entrada a actuaciones contrarias a la buena fe en el ejercicio de los derechos, tales como esperar a la finalización de la obra para acudir al interdicto de recobrar obteniendo la demolición de lo construido frente a lo que sería el pronunciamiento propio del de obra nueva." En igual sentido Alicante 4-6-04 SAP Granada, secc. 3ª, 10-3-2004; SAP Málaga, sec. 4ª, 5-9-2003; SAP Soria, 23-10-2002; SAP Alicante, secc. 7ª, 24-7-2002; SAP Almería, secc. 3ª, 10-6- 2002; SAP Albacete, secc. 1ª, 7-5-2002; SAP Cuenca, 2-11-2001; SAP Burgos, secc. 2ª, 31-10- 2001; SAP Pontevedra, secc. 3ª, 28-5-2001; SAP León, secc. 3ª, 14-3-2001; SAP Toledo, secc. 1ª, 12-7-2000; SAP Salamanca, 23-3-2000; Gerona de 3 de octubre de 1990; Barcelona, de 15 de octubre de 1992; Palencia de 1 de diciembre de 1994 SAP de Palencia de 25-2-1987; SAP de Santa Cruz de 5-12-1988; SAP de Vitoria de 9 de julio de 1983; SAP de Oviedo de 24-11-1970, entre otras muchas.

El carácter de orden público de las normas de procedimiento, la función social de la propiedad proclamada en el art. 32.2 de la Constitución , como la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que previene el art. 11 de nuestro Código Civil , así como la distinta eficacia de uno u otro procedimiento (en el supuesto de prosperar el interdicto de retener o recobrar tratándose de una obra se procedería a la demolición de la misma) razones todas ellas justifican sobradamente que solo pueda promoverse el procedimiento adecuado atendidas las circunstancias concretas del caso, sin que sea lícito ni equitativo conceder también al interdictante la facultad de elegir la acción que prefiera ejercitar, con el fin de conseguir con su promoción la demolición de la obra, que no concede la acción apropiada a esta clase de juicio.

En suma, no se puede recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban al efecto las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido.); pues no cabe obtener la demolición del edificio como no sea en juicio declarativo.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencia anteriormente citada es susceptible de ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, considerando esta Sala no acertada la valoración que realiza el Juzgador de instancia de la actividad probatoria desplegada por las partes, al apreciar la entidad o importancia económica de las obras, y su no calificación como obra nueva, y concluir que concurren las circunstancias excepcionales que justifican la procedencia del interdicto de recobrar que acabamos de mencionar, a saber: escasa entidad económica de las obras, por la rapidez con que la misma se ejecutó una vez que habían acordaron ambas su paralización, y se hallara consumada la perturbación o despojo.

Está acreditado en el procedimiento que la parte actora que ahora promueve la acción interdictal de recobrar la posesión, conoció, como se deduce del propio escrito de demanda, que se estaban realizando las obras que dan lugar a la acción interdictal al extremo de contratar a un perito Don. Clemente en el mes de Diciembre de 2004 para que hiciera un seguimiento de las mismas nada más se aperturó la zanja, que justifican el reconocimiento de la realidad y de la existencia de tales obras, esperando a que estas se terminen para entablar la acción de interdicto de recobrar la posesión, cuanto tuvo posibilidad de hacerlo, entablando el de obra nueva por más que hubiera existido un período de tiempo intermedio durante el cual por razones que no están definitivamente probadas, se hubieran paralizado brevemente.

En efecto, fundaban los actores sus respectivas demandas presentadas el 29 de abril de 2005 y 11 de octubre siguiente, en que "a mediados del mes de diciembre pasado, la demandada inició obras consistentes en el cerramiento de su finca por el viento Este... las obras consistieron, en un primer momento en la excavación de una zanja sobre el terreno, en el que posteriormente realizarían la cimentación para un muro de cierre. Una vez iniciadas las obras se le advirtió a la demandada que la construcción del futuro cierre, tal como estaba diseñado vulneraría derechos de mi mandante, al realizarse el muro en su terreno.

Durante la fase de negociaciones, en la que intervenía letrados de ambas partes y los peritos designados de forma totalmente sorpresiva y con absoluto desprecio a los acuerdos alcanzados respecto de la paralización de las obras, la demandada continuó la ejecución causando con ello numerosos perjuicios a esta parte"

Pues bien, ha quedado pues probado que la obra se inició en diciembre de 2004 y los actores la conocían, también ha quedado probado que en el mismo diciembre contrataron al perito Don. Clemente que emitió un dictamen en el que consta que el 17 de diciembre de 2004 se personó a petición de la actora en el lugar de las fincas y dejó constancia de tales hechos en fotografías que adjunta y el 8 de febrero de 2005 se persona y comprueba como el cierre ha sido construido, concluido el 2 de marzo siguiente. Esto es, se ha hecho un seguimiento de la nueva construcción desde el principio.

La obra consistió en formación de cierre de bloques de tres y dos hileras por un importe de 2.261 euros según la factura obrante en autos, por lo que en principio no tiene que ser considerada como una obra menor, sino relevante económicamente.

En definitiva y este es el argumento de mayor peso específico, si se permite que prospere el Interdicto de Recobrar y con ello se llegara a la demolición de una obra de cierta importancia económica o envergadura, y luego en un juicio declarativo posterior se demostrara el "ius edificandi" del afectado, la solución efectiva no podría resultar más perniciosa y desproporcionada (al ser su fallo ejecutivo), generando un daño difícilmente reversible (irreparabilidad del perjuicio) para otorgar una tutela meramente posesoria. Existía una obra nueva, los actores la conocían, no se realizó subrepticiamente ni de forma sorpresiva, de ahí que el único procedimiento adecuado será el Interdicto de Obra Nueva o de tutela posesoria por este cauce, que fue el utilizado y por ello la demanda de recobrar no puede acogerse por inapropiada al fin perseguido sin perjuicio de que las partes puedan acudir al procedimiento declarativo correspondiente para dirimir definitivamente sus diferencias.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Beatriz representada por la Procuradora Dª Margarita Pereira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Tutela Sumaria de recobrar la posesión nº 454/05 , acumulado al juicio verbal 191/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por Dª Natalia y D. Carlos Jesús representados por Dª Esther García Romarís contra la citada apelante a quien se absuelve de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la segunda.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.