Sentencia Civil Nº 56/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 862/2005 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 862/2005 -B

SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 82/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.56/06

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación Contenciosa nº 82/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , a instancia de Dª. Remedios, contra D. Julián; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Junio de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado , habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por Dª. Remedios representado por el Procurador Sra. Palau contra D. Julián representado por el Procurador Sra. Socias debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1ª) La separación definitiva de los cónyuges litigantes. 2ª) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Remedios pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquella. 3ª) Como régimen de visitas para D. Julián éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con éste y, en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, un día intersemanal que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano por períodos de quince días, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos períodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares. 4ª) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Dña. Remedios que residirá en dicha vivienda en compañía de la hija. 6ª) Por el capítulo de alimentos para la hija D. Julián abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 1.000 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. 7ª) Por el capítulo de pensión compensatoria D. Julián abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 400 euros, por un período de cinco años, cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. 8ª) Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en los apartados precedentes, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. 9ª) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de Enero de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no aparezca modificado por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº 82/2005 seguido a instancia de Doña Remedios contra Don Julián, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación Don Julián en solicitud de que "dicte resolución por la que, estimando el presente recurso, acuerde la revocación de la sentencia de primera instancia en los extremos impugnados, fijando la pensión de alimentos para la hija en 400 euros al mes, actualizándose anualmente tal cantidad según los índices relativos al coste de la vida publicados por el INE. En cuanto a gastos extraordinarios, que los mismos sean abonados por ambos cónyuges por mitades, y siempre que haya existido el consentimiento expreso de ambos para que los mismos se produzcan. Finalmente, y en el caso de que se acuerde conceder pensión compensatoria a favor de la esposa, ésta se fije en la cantidad máxima de 200 euros mensuales por un periodo de dos años, cuantía ésta revalorizable anualmente según los índices relativos al coste de la vida publicados por el INE", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto la Sra. Remedios solicitando que "se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, con expresa imposición de costas a la adversa", como el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Mostrando el ahora apelante, en primer lugar, su disconformidad con el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia establecido en la Sentencia de Instancia a favor de la hija menor de edad Leticia, nacida en fecha 19 de diciembre de 2001, y que, frente a la cantidad de 1.000 euros mensuales que en la misma se fija, pretende que sea reducida a la suma de 400 euros al mes, y en orden a su resolución debe tenerse en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores es inherente a la patria potestad, que es una función inexcusable conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Familia , y en su virtud tanto el padre como la madre deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, según prevé el artículo 143.1 del mismo texto legal , y es que es lógico, pues la misma naturaleza lo impone, que al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, pues durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurados dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, lo que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria que debe ser objeto de regulación conforme a lo que prevé el artículo 76.1.c) del referido texto normativo que en el artículo 267 dispone que "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación", y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 20012562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", por lo que, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el recurrente es propietario de un negocio en el que él mismo manifestó, en la prueba de interrogatorio de parte practicada en el acto de la vista para la adopción de medidas provisionales, que tiene cuatro empleados, a los que, lógicamente, debe pagar la correspondiente retribución, y atendidos los movimientos de las cuentas de la Caixa que obra en las actuaciones en los que en una cuenta figura un saldo de 24.884,02 euros y en otra un saldo de 59.400,34 euros, ambos en 2004, como se señala en la Sentencia recurrida, se deriva que "los ingresos en estas cuentas fueron superiores a los 70.000 euros", y atendidos los ingresos de la madre de 540,21 y 544,1 euros líquidos al mes en jornada reducida según nóminas obrantes en las actuaciones a los folios 18 y 19, así como las necesidades de la menor que según manifestó la Sra. Remedios en el acto de la vista practicada en sede de medidas son de unos 83 euros mensuales por gastos de comedor y unos 100 euros al año de Ampa, así como el hecho de que el importe del alquiler de la vivienda que ocupan la madre y la hija es de 546,78 euros según recibo obrante en las actuaciones al folio nº 17, que la ahora apelada reconoció que lo ha venido pagando siempre el ahora apelante, parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 600 euros al mes como la que en concepto de alimentos a favor de la referenciada hija deba pagar el progenitor no custodio en lugar de la fijada en la Sentencia de Instancia y, en definitiva, respecto a dicha pretensión, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud articulada por el apelante relativa a que los gastos extraordinarios "sean abonados por ambos cónyuges por mitades, y siempre que haya existido el consentimiento expreso de ambos para que los mismos se produzcan", respecto a lo que nada se dice en la Sentencia recurrida, debe tenerse en cuenta que reiteradamente tiene dicho esta Sala que los gastos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social ya que con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, esto es los imprescindibles para hacer frente o atender a las necesidades cotidianas, o en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia "todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentista; así como los gastos para la formación si éste es menor, y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causa que no le sea imputable", no los extraordinarios ni los extraescolares respecto a los que, no pudiendo considerarse ni ordinarios, ya que no son los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas, incluyendo los libros y el material escolar dentro de dichos gastos ordinarios pues son necesarios para la formación, ni extraordinarios por no ser imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, que han de ser satisfechos dichos gastos extraordinarios por los progenitores por mitad, sin que entre los gastos extraordinarios puedan considerarse incluidas las actividades extraescolares de los menores, por cuanto, originadas éstas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar, como su propio nombre de "extraescolares" indica, los gastos relativos a las mismas habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores, sin que sea dable imponer desde un principio a uno de ellos la obligación de hacer frente a su pago por cuanto son muy variadas las circunstancias que pueden presentarse durante el periodo de formación de los menores que no sólo aconsejen sino que, incluso, hagan necesaria su participación en las actividades que se organicen por el colegio fuera de las propias de la actividad escolar, y otras, aquellas como campamentos, colonias o actividades deportivas que puedan desarrollar los menores que tampoco es dable que se haga cargo, en principio, de las mismas el progenitor conviviente que es el que primeramente se erige en receptor de las necesidades o deseos de los menores de acuerdo con lo que como actividades extraescolares organice el colegio o sin que las mismas formen parte de las organizadas por el centro escolar, sin participación alguna en su amortización por el no conviviente cuando pueda considerarse que redunden en la formación integral de los hijos, por lo que, a falta de acuerdo o consenso entre los progenitores, se hará el pago correspondiente a dichas actividades extraescolares conforme a lo que decida el Juez, y al suponer los gastos extraordinarios aquellos gastos imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, es decir, como su propio nombre "extraordinarios" indica, aquellos gastos que, no pudiendo considerarse incardinables dentro de los gastos ordinarios, pues se presentan de manera súbita o inopinada al margen o fuera de los mismos, ni pudiendo considerarse tampoco comprendidos dentro de los que se originan como consecuencia de las actividades extraescolares de los menores, al presentarse de forma súbita o de manera no previstas, a dicha imprevisión o falta de previsión sobre su acaecimiento se aúna la necesidad de hacer frente a los mismos en beneficio o interés de los menores (bien por repercutir en su salud, física o mental, bien por las circunstancias concurrentes que los hagan aconsejables para su formación integral), para los que, lógicamente, no es necesario recabar previamente el consentimiento del otro progenitor, o que, presentándose de forma no prevista, y aún no pudiendo considerarse que fueran estrictamente necesarios para los menores, sin embargo, los progenitores consensúan o acuerdan su devengo por entender que pueden repercutir en beneficio de los hijos cuyo interés preferente se debe tener en cuenta al adoptar las medidas que les afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , y cuyos gastos extraordinarios deben ser soportados por los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismos, por mitad por lo que, salvo en cuanto a que sea necesario el consentimiento expreso de ambos progenitores para que los gastos extraordinarios se produzcan ya que dicho consentimiento previo choca con la idea misma de imprevisión que los caracteriza, procede, respecto a dicha pretensión, la estimación parcial del recurso de apelación debiendo integrarse la Sentencia de instancia en el sentido de establecer que los gastos extraordinarios serán satisfechos por los progenitores por mitad.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la pretensión del ahora apelante de que "en el caso de que se acuerde conceder pensión compensatoria a favor de la esposa, ésta se fije en la cantidad máxima de 200 euros mensuales por un periodo de dos años", basta tener en cuenta la diferencia de ingresos entre uno y otro litigantes que se deriva de lo que queda dicho en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución así como la finalidad reequilibradora que con el establecimiento de la pensión compensatoria persigue el legislador al regularla en el artículo 84 del Código de Familia como se deriva de que prevé que el derecho al reconocimiento a la misma lo sea en cuantía tal "que no exceda el nivel de vida", del cónyuge favorecido por ella, "del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago", para que, dándose en el caso de autos el requisito que el mismo precepto legal contempla de que uno de los cónyuges, en el presente caso la ahora apelada, como consecuencia de la separación, "vea más perjudicada su situación económica", para que proceda su establecimiento, y, consecuentemente, la confirmación respecto a ello de lo acordado en la Sentencia recurrida ya que, atendida dicha finalidad y los parámetros que para fijarla prevé el antedicho precepto legal mediante la que se intenta paliar la situación adversa que para el cónyuge favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, razón por la que, junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41), el legislador prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges, por lo que, atendido el nivel de vida que se infiere disfrutaba la esposa durante el matrimonio y el que puede mantener el cónyuge obligado a su pago, estimándose ponderada la pensión compensatoria fijada en la Sentencia recurrida que, además, establece una limitación temporal de cinco años que no ha sido impugnada por la ahora apelada, procede, respecto a dicha pretensión de no procedencia o reducción de la pensión compensatoria tanto en su importe como en la limitación temporal, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Julián contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº 82/2005 seguido a instancia de Doña Remedios contra Don Julián, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de establecer como cantidad a pagar por el ahora apelante a favor de la hija en concepto de alimentos la de 600 euros mensuales desde la fecha de esta nuestra Sentencia, e integrando la de instancia en el sentido de que los gastos extraordinarios deben ser pagados por los progenitores por mitad, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.