Sentencia Civil Nº 561/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 317/2010 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00561/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 317/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1169/2008

DEMANDANTE/APELANTE: MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS S.L.

PROCURADOR: Dª. RAQUEL NIETO BOLAÑO

DEMANDADO/APELADO: D. Florentino

PROCURADORA: Dª. BLANCA RUEDA QUINTERO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 561

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecinueve de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1169/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 317/2010, seguido entre partes, de una como demandante-apelante la entidad MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS S.L. representada por la Procuradora Dª. RAQUEL NIETO BOLAÑO, y como demandado-apelado D. Florentino representado por la Procuradora Dª. BLANCA RUEDA QUINTERO, sobre reclamación de cantidad, intereses y costas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaños, en nombre y representación de la entidad MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS, S.L. contra D. Florentino debo condenar y condeno al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 8.200,29 euros más los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Quinto, sin expresa imposición de las costas procesales ". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 DE JULIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la reclamación instada por MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS, SL contra D. Florentino del pago de la suma de 43.990,87€ derivadas del contrato de ejecución de obra que ligaba a los litigantes, existiendo discrepancias en cuanto a la medición de la obra ejecutada, las mejoras efectuadas fuera de presupuesto, los pagos efectuados y la responsabilidad respecto a las anomalías constructivas detectadas.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria en parte de la demanda principal, al apreciarse defectos constructivos que deben ser subsanados, por lo que se condena finalmente a la demandada a abonar la suma de 8.200,29€.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS, SL, alegando en primer lugar que la excepción non rite adimpleti contractus se ha planteado de modo inadecuado, dado que no ha sido opuesta a través de la oportuna reconvención. Lo que constituye para la apelada un nuevo alegato en esta alzada.

Y efectivamente así lo considera la Sala, tal infracción procesal debiera haber sido denunciada en el acto de la Audiencia Previa, pero MAFRAN no hizo ningún alegato sobre dicho planteamiento incorrecto, lo que vulnera lo dispuesto en el Art. 459 de la LEC, pues debió denunciar tal incorrección procesal en la primera oportunidad de la que dispusiera, esto es cuando se le notificó la admisión de la contestación o en su caso en la Audiencia Previa.

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que la parte actora alega en su recurso, infracción del art. 408 de la L.E.C , por considerar que no puede estimarse compensación de deudas, alegada por la parte demandada, al no haberse planteado en la correspondiente demanda-reconvencional, a fin de poder rebatir dicha excepción. Este alegato en ningún caso podría prosperar, por cuanto la demandada ha alegado "exceptio non adimpleti contractus", y "non rite adimpleti contractus", basada en el art. 1258 C.C , que obliga a examinar la prueba practicada deduciendo, en su caso, de la obligación del comitente (que se contrae al pago del precio de la obra ejecutada, de conformidad con el art. 1244 C.C .), el importe de los defectos apreciados en las obras encomendadas a la parte demandante, en virtud de la excepción non rite adimpleti contractus, y como tiene declarado el T.S. en numerosas sentencias, entre otras la de 21 de marzo de 1994 , y 17 de febrero de 1998 , el cumplimiento no esencial permite la reparación, mediante operaciones rectoras precisas, a través de la reducción del precio. Criterio que ha sido confirmado recientemente en las sentencias del TS 20 de diciembre de 2006 , y en concreto la STS 16 de diciembre de 2005 . Por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Se alega por la representación de MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS, SL, en su segundo motivo, que el contrato de obra no fue verbal, como concluye la sentencia apelada, pues su contenido consta por escrito en el presupuesto y notas complementarias, a las que se debe atener el demandado a efectos de cumplir con sus obligaciones, esto es el pago del precio.

Confunde el apelante lo que es el pacto por escrito de un contrato de arrendamiento de obra, con los documentos que son consecuencia de esta relación jurídica. El presupuesto y anexos, lo único que evidencian es la existencia del contrato verbal de arrendamiento de obra, como acertadamente considera la sentencia de instancia.

En cuanto a que se tenga que atener el demandado a los precios presupuestados, es una cuestión que efectivamente le vincula, en cuanto a la aceptación de las valoraciones establecidas para las respectivas partidas, pero no respecto a los restantes derechos y obligaciones de una relación contractual, como es la de arrendamiento de obra, en la cual si se apreciaran excepciones como la planteada por la demandada, respecto al incumplimiento contractual en la ejecución de la obra, puede estimarse que el precio pactado sea reducido en función del coste de reparación de lo mal ejecutado, o el descuento de las partidas no realizadas. En cuanto a las liquidaciones sobre el precio que se realizan en este motivo, dado que luego se ocupa en un motivo más concretamente del mismo tema, nos ocuparemos cuando resolvamos dicha impugnación. Por tanto este motivo debe decaer.

QUINTO.- Se denuncia en su Tercer motivo por MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS, SL, la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia, en la resolución apelada, respecto a la imputación de responsabilidad que atribuye a la contratista, cuando las anomalías constructivas no tienen que ver con la ejecución de la obra, sino con la falta de dirección y documentación técnica necesaria, cuya ausencia sólo es responsabilidad del demandado.

Para el demandado la causa de las deficiencias constructivas, se encuentran en la ausencia de un Proyecto de Ejecución básico, competencia de un Arquitecto Superior y de la dirección de éste y un arquitecto técnico que controlaran la ejecución de la obra. Y que estas partidas de dirección, que no han sido presupuestadas, no le pueden ser imputadas al recurrente, minorando el precio de la obra realizada, pues se trata de unidades de obra que no han sido contratadas.

Carece de sentido este alegato. El constructor -aquí recurrente- es un profesional que, si apreciaba la necesidad de un proyecto integral para la reforma de la casa para hacer su trabajo correctamente o una especial dirección técnica, lo debía haber comunicado al propietario, el cual es un mero particular, o bien negarse simplemente a hacer la obra. Ninguna de estas cosas se ha probado que hiciera, por la que debe responder por las consecuencias de su deficiente ejecución de obra, trabajo que asumió y por el que debe responder. En este sentido se ha pronunciado la AP Tarragona, sec. 3ª, en resolución de fecha 18-1-2008. Por lo que se desestima este motivo del recurso.

SEXTO.- Se cuestiona por el apelante el informe pericial, elaborado por D. Pedro Jesús , impugnando las conclusiones referidas a diferentes partidas de obra, cuya responsabilidad se le imputa.

Reseña en concreto el contratista lesiones constructivas directas, como las de humedad capilar, humedades por filtración, grietas y fisuras, cuyas causas según el recurrente derivan de la ausencia de un proyecto de ejecución, y por tanto no le son imputables. Debemos remitirnos al fundamento anterior, pues si el contratista como profesional experto en estos trabajos de construcción, consideró que no podía llevarlos a cabo, sin un proyecto de ejecución, debió en todo caso comunicárselo a la propiedad, lego en la materia, lo que no puede es asumir la ejecución de una obra, de la que se derivan las patologías mencionadas, y luego desentenderse de la responsabilidad de su trabajo. Trabajo deficiente que ha dado lugar a unas consecuencias, que tiene el demandado que reparar y solventar, asumiendo un coste que pudo ser evitado por la propiedad, si el demandante hubiera asumido su incapacidad o falta de conocimiento en la técnica constructiva a la hora de asumir la ejecución de tal obra.

Igualmente denuncia el recurrente que se le está repercutiendo el coste de unos trabajos, que no le fueron contratados, como el diseño de ejecución de la techumbre de entrada y las instalaciones de saneamiento y depuración. Reiteramos lo razonado anteriormente, si el demandante procedió a la colocación de la techumbre y a realizar el saneamiento según su saber y entender, sin requerir proyecto alguno o negarse a hacerlo por exceder de sus competencias, debe asumir las consecuencias anómalas de su hacer constructivo. Incluyéndose no sólo el descuento de lo mal hecho, sino lógicamente todas las operaciones necesarias para reparar tales deficiencias, y conseguir la finalidad perseguida por la propiedad al contratar tal obra, esto es que la techumbre no se derrumbara, y que las instalaciones de saneamiento funcionen. Operaciones que comprenden trabajos que no fueron específicamente contratados con el apelante, pero que son requeridos para conseguir subsanar las deficiencias provocadas con su trabajo, y obtener el fin perseguido por la propiedad al pactar tal contrato de obra.

En cuanto a la impugnación del coste del pavimento y solado, que según él no debe ser descontado, el informe pericial es claro, el instalado no se corresponde con la calidad contratada por la propiedad. Y este no tiene porque someterse a la decisión unilateral del constructor, en la colocación de un pavimento y solado, que no es el que fue elegido y encargado, por ello es correcto su descuento, y el coste de subsanación. Respecto de la carpintería metálica, dado que se aquieta a su reducción el recurrente, no hay nada que resolver.

Por último respecto a la chimenea, según el recurrente la valoración del perito no se centra en la reparación de la deficiencia constructiva, sino en el suministro e instalación de una chimenea francesa colocada por otra empresa. La Sala tras estudiar el informe, constata que lo que diagnostica el perito D. Pedro Jesús , es que se ha seguido una deficiente técnica constructiva en la ejecución de la chimenea, que califica de vicio constructivo grave, hasta el punto que pude dar lugar al incendio de la zona de la vivienda donde se enclava. Lo que lleva al perito a proponer una solución, que es la única que se ha probado en actuaciones, sea la adecuada para solventar el problema y dotar de funcionalidad a dicho elemento constructivo, esto es que la chimenea pueda ser utilizada sin riesgo para los ocupantes de la vivienda. Y puesto que la recurrente no ha probado en modo alguno, que dicho elemento constructivo pueda ser subsanado de otro modo, que el propuesto y presupuestado por el perito D. Pedro Jesús , debe desestimarse esta impugnación.

En consecuencia, la procedencia de todas las soluciones constructivas y evaluaciones realizada por el perito D. Pedro Jesús , que ha elaborado y sometido a contradicción su informe en actuaciones, conlleva que también en esta alzada se considere que son procedentes las mismas, conllevando la desestimación de este motivo de impugnación.

SEPTIMO.- Por el apelante MAFRAN, se cuestiona que en la sentencia se den como probados los pagos efectuados por el actor.

La Sala partiendo de lo resuelto en la sentencia de instancia, considera que debemos atenernos al doc. nº 1 de la contestación, suscrito por el demandado y representante de la demandada en fecha 22/8/05 , en el que se asume el pago en efectivo de 1.000 €, y la entrega de cinco pagares, cuatro de 3.000€ y uno 2.000€. Documento cuya falsedad no ha sido sostenida, ni probada por la demandante MAFRAN, constando la firma de su representante, por lo cual su eficacia probatoria no puede ser cuestionada, en cuanto a que debemos dar por efectuada la entrega en efectivo de 1.000€, así como de los pagarés, independientemente de las alegaciones sobre su posible cobro o no. Y respecto de esto último, debemos reseñar que hay un pagaré que ha sido reportado por el demandado con su contestación, por lo que si éste consta entregado al actor y se reporta por el obligado al pago, se debe entender que es porque le ha sido abonado al acreedor, pues difícilmente se puede creer, como alega el representante de MAFRAN, que le fuera entregado voluntariamente y sin contraprestación alguna a la propiedad. Y en cuanto al otro pagaré de 3.000€, consta contemplado su pago en la certificación bancaria obrante en actuaciones, al folio 435 de las actuaciones.

Por lo cual la corrección en la estimación probatoria de los pagos efectuados, es impecable por la Juzgadora de Instancia y se confirma íntegramente, no pudiendo ser desvirtuadas estas conclusiones adveraticias, con las meras especulaciones de la recurrente.

OCTAVO.- Se impugna por último por el apelante MAFRAN, la liquidación de la deuda, contenida en la sentencia respecto al contrato de ejecución de obra.

La apelante parte para efectuar sus cálculos de la suma reclamada en la cifra de 43.990,87€, como coste de la obra ejecutada, pudiendo constatar la Sala que la Juzgadora de Instancia contrariamente, parte de la suma de 39.130,32, en la que cifró las obras el perito designado judicialmente D. Pedro Jesús , a instancia del propio demandante, como precio de las obras que él ha comprobado, como realmente ejecutadas, conforme al presupuesto inicial y ampliaciones por la recurrente, criterio que comparte la Sala.

De esta suma se dedujeron 3.358,73€, por las partidas en las que el perito comprobó su no realización o cambio de calidades o terminaciones, en las que estarían incluidas las cuestionadas partidas de solado y el onduline, lo que arrojó una suma de 38.275,60€, IVA incluido. A dicha suma se descontó la cifra de 24.075,31€, coste de la subsanación de las anomalías constructivas, detectadas en la ejecución de obra por MAFRAN. Si además restamos los 6.000€ abonados por el Sr. Florentino , la cifra es la calculada correctamente por la Juzgadora de Instancia.

No se detecta por la Sala, que se haya contabilizado por la Juzgadora de Instancia de modo repetido partida alguna, pues el valor del onduline, no aparece en las partidas del presupuesto para dejar la vivienda en correcto estado de habitabilidad, folio 313; y el solado que se presupuesta y descuenta, es el valor del que debe sustituir al incorrectamente colocado por el ahora recurrente, contrariamente a lo pactado, cuyo levantado se prevé en el informe al folio 301 de las actuaciones, por lo que no sólo se debe descontar el valor del instalado de modo erróneo, sino que también se debe tener en cuenta el coste del solado que debe ser colocado en su lugar, conforme a lo acordado.

Por todo ello se considera impecable el cálculo efectuado por la Juzgadora de Instancia, que se realiza en base a las mediciones y comprobaciones del perito designado judicialmente D. Pedro Jesús .

La desestimación de este último motivo, determina que proceda la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos por la adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

NOVENO.- A tenor de lo que prescribe el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la desestimación del recurso procede hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a conocimiento de esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño en nombre y representación de la entidad MAFRAN IDEAS CONSTRUCTIVAS S.L., frente a D. Florentino , representado por la Procuradora Sra. Rueda Quintero, contra la resolución dictada en fecha 22 de diciembre de 2009, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de MADRID, Juicio Ordinario núm. 1169/2008 de que dimana el presente rollo, procede:

1.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.