Sentencia Civil Nº 569/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 633/2005 de 05 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00569/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009574 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 633 /2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 700 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

Apelante/s: Paulino

Procurador: MARIA DE LA PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ

Apelado/s: SERVICIO E INFORMACION URGENTE DE TRANSPORTE, S.A., CRONOMAR, S.A._

Procurador: JULIAN CABALLERO AGUADO, JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA Nº 569

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. Pedro Enrique

En MADRID a, cinco de diciembre de dos mil cinco.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 700/04, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 633/05, en el que han sido partes, como apelante D. Paulino, que estuvo representado por la Procuradora Dña. Paloma Guerrero Laverat Martínez; y de otra, como apelados SERVICIOS INFORMACIÓN URGENTE TRANSPORTES S.A. (SEUR) representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado y CRONOMAR S.A., que vino al litigio representado por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 25 de Abril de 2.005 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Paulino, contra la mercantil Servicio e Información Urgente de Transportes, S.A., condenado a la demandada al pago a la actora de 33Ž06 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo del resto de las pretensiones que contra ella se formulan, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas; y debo desestimar y desestimo la demanda formulada contra la mercantil Cronomar, S.A., absolviendo al demandado de las pretensiones que contra ella se formulan, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Paulino, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación se señaló el día veintinueve de Noviembre, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Los hechos de que ha de partirse en orden a permitir un mejor conocimiento del conflicto son los siguientes: don Paulino es propietario de un reloj "Breitling" modelo K10040 "Colt Superrocean", automático, de oro amarillo. Lo había adquirido el 7 de noviembre de 1997, por 1.755.000 ptas. Descontento con el último trabajo de reparación efectuado en el Servicio Técnico de Madrid, contactó con CRONOMAR S.A. importadora de la marca y servicio oficial en Palma de Mallorca. A través de quien se identificó como Micky, con quien habló por teléfono en el mes de marzo de 2004, le indicó que debía remitirlo siguiendo las instrucciones que le daba, en concreto le remitieron una etiqueta "RS" correspondiente a un seguro especial empleado por algunos comerciantes de joyería, y contactaron con SEUR para que retirara el reloj del domicilio del actor y lo remitiera a CRONOMAR. A través de dicho empleado de Cronomar recibió garantías sobre la seguridad del envío. Mediante fax se le hizo saber que enviaban un mensajero para con servicio SEUR RS recogiera el reloj en el domicilio del actor, lo que se llevó a cabo efectivamente el 14 de abril de 2004. Advertido que el reloj no había llegado a su destino, se puso en contacto con Cronomar y con Seur, quien le hizo saber la pérdida del envío. Suplicaba en su demanda la restitución del reloj o la indemnización correspondiente. La demandada SEUR, que no negaba la realidad del envío y pérdida, mostraba su discrepancia negando que recibiera instrucciones sobre como llevar a cabo el envío, y asumía el pago de 33,06 euros, al no existir en el envío referencia al valor de lo remitido. La sentencia estima la demanda en cuanto a la suma dicha, absuelve a CRONOMAR e impone al actor las costas de esta demandada.

SEGUNDO.- Esta Sala discrepa del contenido de la sentencia, tanto en relación con la absolución de CRONOMAR como en el alcance indemnizatorio que se fija respecto a SEUR.

La primera, en razón a que fue quién eligió la empresa que habría de llevar a cabo el transporte del reloj, a quien dio o debió dar instrucciones complementarias sobre la manera de llevarlo a afecto, con las máximas garantías, pero también en lo que ahora importa sobre el precio del objeto que se iba a enviar. Es clara esta contratación por parte de CRONOMAR, quien contacta con SEUR, paga los portes, y pone de relieve al demandante la manera en que habría de remitirle, haciéndole llegar asimismo la etiqueta RS que cualificaba el envío y daba seguridad al demandante, al tiempo que advertía a la empresa de transporte sobre la especificidad de la mercancía.

En cuanto a SEUR, por que no puede negar el conocimiento de la realidad del envío, dado que recibió el encargo precisamente de la codemandada, con instrucciones sobre el envío y el contenido, como pone de relieve la etiqueta incorporada ilustrativa del objeto a remitir. Así las cosas, venía obligada a informar al demandante sobre la manera y condiciones a llevar a cabo el envío, dado que además el porte era satisfecho por CRONOMAR.

Como recoge la S.A.P., Madrid 13 de mayo de 2004 para determinar a cuál de las partes incumbe la carga de probar los hechos controvertidos ha de acudirse a los principios de flexibilidad, facilidad y disponibilidad probatoria que excepcionan la norma general del antiguo artículo 1214 C.c ., entonces vigente, y elaborados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la pasividad o inactividad de la parte que tiene el control del acceso o la disponibilidad de la fuente probatoria, puede provocar una valoración negativa o inversión de la carga de la prueba, siempre según criterios flexibles y no tasados que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados; desplazando la carga de una a otra parte en atención a criterios de mayor dificultad o facilidad. De forma que la parte que tiene la prueba a su alcance documental o de otra índole que permite controlar o aclarar un dato fáctico, soporta la carga de justificarlo debiendo incluso extremar la diligencia a ese fin aunque la demostración en principio corresponda a la otra parte, actora o demandada, bien por ser hechos constitutivos, extintivos o impeditivos (S.S.T.S. 13 de febrero de 1992, 15 de noviembre y 23 de octubre de 1991 ó 18 de abril de 1990 , entre otras). Principios que se reflejan actualmente en el artículo 217.6 LEC .

TERCERO.- Hemos de indicar, que si ya con carácter general el Código de Comercio establece un sistema legal de responsabilidad limitada del porteador por pérdidas y averías de las mercancías transportadas en su art. 362 , frente al sistema general de responsabilidad civil cuando se incumple una obligación basado en el principio de indemnización íntegra respecto de los perjuicios causados, esta responsabilidad se encuentra aún más restringida respecto del transportista en la legislación especial del transporte por carretera.

Así en los art. 22 y 23 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre se establece la responsabilidad del transportista por la pérdida total o parcial de las mercancías y por las averías de las mismas, desde que recibe estas mercancías y hasta que las entrega, si bien estableciendo con carácter general un límite máximo en la responsabilidad de este transportista que no entra sin embargo en juego cuando el transportista actúe con dolo, así como tampoco cuando las partes expresamente hubieran fijado el valor de la mercancía transportada (art. 23, párrafo primero), ni tampoco cuando el cargador de la mercancía pague al propio porteador una sobreprima por el aseguramiento de la mercancía, conforme a las previsiones del art. 5.4 y 5 del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres .

La cuestión, ante el extremo de que dicha mercancía fue remitida sin declaración de valor, consiste en determinar si la responsabilidad del porteador por dicha pérdida ha de regularse conforme a lo establecido en el art. 363 del C. de C . (el cargador deberá ser resarcido conforme al valor real de las mercancías perdidas, lo que no excluye que el acreedor pueda alegar y probar otros daños o perjuicios a resarcir conforme a lo dispuesto en el art. 1.106 del C.C .) o conforme al sistema de responsabilidad tasada que previene el art. 23 de L.O.T.T . ("salvo para el caso de dolo, el Gobierno podrá establecer limites máximos en relación con la responsabilidad de los transportistas derivada del contrato de transporte, los cuales serán aplicables en defecto del establecimiento expreso por las partes del valor de las mercancías a efectos de la consiguiente determinación de la responsabilidad...") y desarrolla el art. 3 del Reglamento ("salvo que expresamente se pacten unas cuantías o condiciones diferentes, la responsabilidad de los transportistas de mercancías por los daños, pérdidas o ausencias que sufran éstas, estará limitada como máximo a la cantidad de 600 pesetas por kilogramo... las limitaciones de responsabilidad previstas no serán de aplicación cuando el daño se produzca mediante el dolo del transportista").

Como pone de relieve la SAP Barcelona 8.11. 2004 , el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, sino, tan sólo, que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, (es decir cuando la misma faltó a sus obligaciones de un modo consciente y voluntario ó, con otras palabras, que no quiso cumplir) debe ser probado por quien lo afirma, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión de condena ilimitada.

La culpa que le sea (imputable) y que sea equiparable al dolo (art.29.1 del citado Convenio CMR) no tiene en el Código Civil español (que es la Ley aplicable por remisión del artículo 31.1.b del Convenio CMR) fácil acogida pues la figura del denominado dolo eventual, si bien ha sido recogida en algunos pasajes jurisprudenciales, no se halla positivizada en nuestro derecho privado que es a lo que, precisamente, se refiere la citada norma internacional cuando señala que tal equiparación (con el dolo) lo sea por la Ley de la Jurisdicción que conozca la reclamación.

Como quiera que en el caso el transporte no se contrató en régimen de valor declarado - esto es incontrovertido-, la única invocación eficaz para enervar el límite cuantitativo es el dolo del transportista, que la actora expresamente alega en su demanda. Se ha mantenido por esta Sala - sigue la cita de la sentencia antes citada- que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de la STS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción. Sobre la carga de la prueba del dolo, excluyente del límite de responsabilidad, no se ha de atender exclusivamente a la regla general que la atribuye a quien la invoca en su favor como supuesto de su derecho -que, generalmente, habrá de servirse de pruebas indirectas o presunciones-, sino que aquella regla debe quedar matizada por los principios de facilidad probatoria, proximidad a la fuente de prueba y lealtad procesal, máxime en una materia como la que nos ocupa, en la que la única parte que está, normalmente, en condiciones de facilitar una versión de lo acaecido es quien de modo profesional se dedica a la actividad de transportar mercancías, sin que, por regla, pueda exigirse a la cargadora que demuestre que ha sucedido algo de lo que no tiene constancia, en un momento y lugar ignotos, lo que supondría tanto como exigir una diabólica probatio (Sentencias de esta misma Sección de 10-2-1998, 15-5-1998 ).

Así las cosas, en el presente caso y en lo que toca a la conducta de SEUR, acentúa su gravedad, la circunstancia de que recibió el encargo directamente de la codemandada, agencia de la marca de relojes que se pretendía reparar, lo que alerta o debió alertar del contenido del envío, si como además se ha recogido, el mismo se hacía con las reseña RS, cuyo contenido, conoce o debía conocer la demandada.

Con relación a CRONOMAR, ha de acogerse asimismo el recurso, en cuanto, abundando en lo antes dicho, hizo y pagó el encargo a SEUR, lo que comportaba hacer referencia a las circunstancias del mismo, como forma de envío, valor, etc. a quien debió ilustrar sobre tales circunstancias. Manteniendo la pasividad más allá de lo razonable, ante las continuas llamadas del demandante antes del envío y tras la desaparición del mismo.

Con relación al alcance de la indemnización ha de estarse al valor de adquisición, acreditado documentalmente por importe de 9092 euros.

CUARTO.- Al acogerse el recurso y estimarse la demanda en su integridad, las costas de la primera instancia han de imponerse a las partes demandadas y ahora condenadas, sin que proceda hacer condena de las devengadas en esta alzada a ninguna de las partes ( arts.398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR D. Paulino REPRESENTADO POR LA PROCURADORA DÑA. PALOMA GUERRERO LAVERAT MARTINEZ CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2.005 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 700/04 SEGUIDO CONTRA SERVICIO INFORMACIÓN URGENTE TRASNPORTES S.A. Y CRONOMAR S.A., Y REVOCANDO LA MISMA CONDENAR SOLIDARIAMENTE A AMBOS DEMANDADOS AL PAGO A LA ACTORA DE LA SUMA DE 9.092 EUROS. SE IMPONEN A LOS CONDENADOS LAS COSTAS DE LA PRIMERTA INSTANCIA Y NO SE HACE CONDENA DE LAS DEVENGADAS EN ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.