Sentencia Civil Nº 578/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 421/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00578/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006766 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 421 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 168 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PARLA

De: Luis Carlos

Procurador: Mª TERESA PUENTE MENDEZ

Contra: COHERMAN, S.A.

Procurador: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 168/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª Teresa Puente Mendez y asistido de Letrado, y de otra como demandante-apelada C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Esther Gómez García y defendida por Letrado, TELSON REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN, S.L., incomparecida en esta instancia y siendo tercero interviniente COHERMAN, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Rosario Fernández Molleda, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, en fecha 11 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "En la demanda presentada por la representación en autos de la Comunidad de Propietarios de la Comunidad DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Madrid contra Everardo y Telson R.C. S.L. y como interviniente Coherman S.A. y Dña. Hago los siguientes pronunciamientos: Primero.-Condeno a Telson R.C. S.L. a sustituir las baldosas de las terrazas y del patio cuyo estado defectuoso se deba a incorrecta colocación, así como las que haya que sustituir al realizar tales tareas de sustitución. La identificación de tales baldosas se fijará pericialmente. Asimismo la condeno a sustituir los rodapiés del patio defectuosamente colocados. Segundo.- Condeno a Teslson R.C.S.L. y a D. Luis Carlos a realizar las obras necesarias para que los peldaños de las escaleras de acceso al garaje tengan la adecuada pendiente y a reponer la pintura en la zona dañada por la humedad.- Tercero.- Condeno a Telson R.C.S.L. a realizar las obras necesarias para impermeabilizar y sellar adecuadamente la terraza de la vivienda NUM002 y a reponer la pintura en la zona dañada por la humedad. Cuarto.- Condeno a Telson R.C. S.L. a sustituir los tres tramos de rodapiés de la escalera de acceso al garaje que se encuentran desprendidos de la pared. Quinto.- Condeno a D. Telson R.C. S.L. a reparar el antepecho de la terraza del NUM003 . Sexto.- En cuanto a las costas, por aplicación de lo establecido en el art. 394 de la LEC han de hacerse los siguientes pronunciamientos.-Respecto de la demanda dirigida contra D. Alberto cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto a la demanda contra Telson R.C. S.L. cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de la demanda contra Coherman S.A. se imponen a D. Luis Carlos ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de septiembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en el primer grado jurisdiccional, estimatoria parcial de los pedimentos formulados en el suplíco del escrito instaurador de la litis, se alzaron en apelación las representaciones procesales de la entidad mercantil TELSON REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN, S.L. y de D. Luis Carlos respectivamente en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra acorde con los pedimentos articulados en dichos escritos de interposición de los recursos antedichos, redactados conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se contiene la base impugnativa que delimita el ámbito del enjuicimiento en esta alzada.

Sentado lo anterior, y principiando liminarmente por el examen del recurso de apelación formulado por la entidad constructora, habida cuenta de su mayor amplitud impugnatoria, máxime cuando la aceptación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, habría de conllevar la necesidad de retrotraer las actuaciones a un momento anterior al acto de la audiencia previa para que fuese llamado al pleito el Arquitecto autor del proyecto de edificación y director de la obra D. Luis , lo que ineluctablemente aparejaría que quedase sin contenido el recurso del aludido D. Luis Carlos , circunscrito a la imposición de las costas causadas por el llamamiento al pleito de la entidad promotora, con lo que por razones procesales y sistemáticas se hace preciso analizar, en primer lugar, el recurso deducido por la entidad constructora, el que se construye con asidero en un haz de motivos, de los que hemos de ocuparnos ab initio de los reproches de índole adjetiva enfrentados a la decisión discutida.

Se aduce que existe error por desestimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al haberse promovido el edificio por la compañía "COHERMAN, S.A." y haber sido D. Luis tanto el Arquitecto Superior que redactó el proyecto de edificación y dirigió la obra. Sin embargo, el motivo está condenado al fracaso al hacer supuesto de la realidad probatoria y pretender atribuir tanto a la promotora como al Arquitecto Superior un reproche de culpabilidad en la causación de los defectos con cuyo acomodo se postuló en la demanda que no aparece diafanizado en orden el segundo a través de la actividad heurística producida en los autos originales, careciendo, por ende, de toda virtualidad los alegatos que vertebran el motivo de disentimiento, ya que resulta inane que la parte actora alegase la existencia de la ineptitud de los materiales cuando dicho alegato no fue compartido por la Juzgadora a quo, ni los defectos acreditados entroncan con la temática de la memoria de calidades, ni pueden identificarse las acciones ex artículo 1591 del CC con la acción dimanante del incumplimiento del contrato suscrito con la promotora, a más de que lo que pretende esta parte apelante es la condena de la promotora para lo que carece de legitimación según reiterada línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, por una parte, y por otra que no se dirigió acción alguna contra la promotora, y sin pedimento condenatorio, cual es obvio, por razones de congruencia, no puede proferirse un fallo condenatorio, lo que se trae a colación ad omnem eventum y para reforzar la inconsistencia jurídica en que reposa el motivo, como también se revela la misma al no detallar qué instrumentos demostrativos refrendan la actuación negligente del Arquitecto Superior, por lo que el motivo ha de decaer necesariamente.

Se denuncia en el motivo tercero haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia, al condenar a la constructora ejecutar la reparación del pavimento de las terrazas y del patio cuya condena no ha sido solicitada por la accionante, en cuanto que, se razona, dicha parte rituaria sólo interesó la condena de D. Luis Carlos sobre la consideración de que el material no era apto para su instalación en exteriores, sin impetrar condena para la ahora entidad apelante, la que fue condenada únicamente a sustituir las baldosas de las terrazas y del patio por incorrecta colocación. La parte demandante, individualizando responsabilidades, solicitó en su pedimento 1 que se condenase a D. Luis Carlos a retirar todo el pavimento instalado tanto en el patio como en las terrazas de la azotea del inmueble y sustituirlo por otro específicamente indicado para su colocación en exteriores. Sin embargo, en la sentencia de instancia, orillando lo interesado explícitamente en el suplíco de la demanda, condenó a Telson R.C. S.L. a sustituir las baldosas de las terrazas y del patio cuyo estado defectuoso se debe a incorrecta colocación, incidiéndose así en una paladina disonancia con lo peticionado, lo que se admite de adverso por la parte actora en el escrito de oposición al recurso, aunque, por una parte, intenta justificar la razón de su pedimento, lo que resulta a toda luz inane a los efectos que nos ocupa.

Se acusa asimismo a la sentencia proferida de incongruente desde otra vertiente, a saber, al haberse condenado a la entidad constructora en el pronunciamiento cuarto a sustituir los tres tramos de rodapié de la escalera de acceso al garaje que se encuentran desprendidos de la pared, siendo así que, se afirma, en la demanda nunca ha instado la actora respecto de la constructora otra condena que la reparación de rodapiés del patio de la finca y de las escaleras de la vivienda. Se redargüye por la representación causídica de la parte actora en el escrito de interposición del recurso que está acreditado en autos que la escalera de acceso al garaje está situada en el patio de la finca y es suficiente la petición efectuada en punto 4 del suplíco, donde se solicitaba la condena a la reparación tanto de los rodapiés del patio como de las escaleras de las viviendas. El submotivo ha de prosperar forzosamente en virtud del argumento que le sirve de basamento, dado que no existe la debida correlación entre lo solicitado y lo concedido en la sentencia, ya que la redacción del punto o pedimento 4 del suplíco de la demanda no suscita duda exegética alguna en orden a que lo instado fue retirar y reponer el rodapié instalado en el patio de la finca como en las escaleras de acceso a las viviendas y en la sentencia se condenó a sustituir los tres tramos de rodapiés de la escalera de acceso al garaje desprendidos de la pared, siendo dicha condena ajena a lo interesado. No puede acogerse la interpretación sustentada por la actora en el escrito de oposición al recurso que centra nuestra atención, al parificar los elementos patio y escalera de acceso al garaje cuando ni ontológicamente son identificables, ni se efectúa esa identificación en ninguno de los informes periciales, como tampoco en la demanda, donde la descripción de las deficiencias se efectúa por reenvío al informe pericial que se acompañó a la misma, concretándose en dicho informe que la escalera de bajada al garaje no dispone de la pendiente suficiente, lo que propicia embalsamientos de agua en época de lluvia. No se describe defecto adicional alguno en la escalera de bajada al garaje en el propio informe que se acompañó a la demanda, a diferencia de lo que acontece con la escalera de acceso a las viviendas, donde se asevera por la redactora del tan manido informe que presentaba rodapié desprendido de forma generalizada. No existió, in noce, ningún pedimento en la demanda enderezado a sanear el rodapié en la escalera de acceso a garajes, ni componente fáctico alguno, item más cuando en el apartado relativo a la escalera de acceso a garajes desde el patio común explicitado en la demanda ya subyace la disociación de elementos arquitectónicos supraindicada, lo que cristaliza también en el triunfo del submotivo que da vivencia al tercer reparo proyectado frente a la sentencia debatida.

TERCERO.- Distinta suerte ha de alcanzar a la alegada infracción del artículo 1591 del CC que conforma la tercera objeción que vertebra la disconformidad con el razonar judicial, donde tras exponer los elementos sobre los que gravita el concepto de ruina funcional, según esta parte apelante, se aduce que no se ha aquilatado por la Juzgadora a quo que las obras de construcción del edificio finalizarían el 20-12-1999, según el certificado final de obra, como tampoco que, salvo el informe pericial redactado a instancia de la parte actora, las demás pruebas periciales obrantes en autos concluyen que las deficiencias existentes en el edificio pueden calificarse de orden menor, ni se ha tenido en cuenta la responsabilidad de la propia comunidad de propietarios en la aparición o agravamiento de los daños existentes, al haber ejecutado trasteros bajo cubiertas del edificio que no figuraban en el proyecto, ni, por último, que deberían haberse realizado tareas de mantenimiento en al menos, una ocasión. La futilidad del motivo en los diversos alegatos que lo componen no debe enfatizarse, supuesto que, sobre carecer de todo respaldo probatorio el engarce que se esgrime entre las obras realizadas bajo cubierta del edificio y los defectos con cuyo fundamento se postuló en la demanda, item más cuando el perito judicial reflejó en su informe que el aprovechamiento bajo cubierta no ha tenido influencia en la estabilidad ni en la seguridad de los edificios, se prescinde en el motivo que en absoluto tiene en el casus datus incidencia alguna en la aparición de los defectos la no realización de tareas de mantenimiento, especialmente si atenemos a que la casi generalidad de los defectos traen causa de una inejecución inadecuada, como se colige de casi todos los informes periciales aportados, por lo que afloraron al poco tiempo de entregarse los edificios, id est, en un momento muy anterior al disciplinado por la norma tecnológica para afrontar las tareas de mantenimiento, no pudiendo pretenderse que sea la comunidad quien tenga que subsanar tales defectos ya que inviabilizaría una reclamación con apoyo en su existencia, con lo que esa falta de mantenimiento carece de relevancia alguna en el supuesto controvertido, tanto más cuanto que Dª Marí Luz afirmó en el acto del juicio que había observado que se habían hecho repasos en rodapiés y que no hubo nada que le hiciese pensar que el edificio estaba mal mantenido. Poca transcendencia, por lo demás, puede atribuirse al hecho de que las humedades no estén generalizadas a lo largo de los edificios, por más que no sean escasas, ya que no es la intensidad el único elemento a ponderar para adjetivar las deficiencias constructivas como configuradotas de la ruina funcional, dado el concepto acuñado en un dilatado número de resoluciones de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que, como es sabido, ha proclamado, que se reputan defectos graves incardinables en el concepto de ruina todos aquéllos que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad de una edificación o parte de la misma, lo que comporta que el reproche haya de periclitar.

CUARTO.- El último motivo denuncia la errónea apreciación de la prueba practicada y en su desarrollo argumental se combate la condena plasmada en la sentencia en punto a un haz de elementos, lo que desglosa de la forma siguiente: a) la sustitución de los rodapiés del patio defectuosamente colocados. La base argumentativa quiebra desde el mismo momento en que la perito Dª Francisca refirió la existencia del rodapié a punto de desprenderse como figura en la lámina o fotografía 7, la que resulta autoexplicativa, como también su estado defectuoso, apostillado por la perito y la partida 01.03 engloba su reparación, con lo que la conclusión judicial ha de quedar incólume, siendo tan absolutamente retórico el alegato en que se afirma la imposibilidad de concretar la reparación del rodapié del patio que nos releva de toda precisión al respecto, dada la simplicidad de la misma para cualquier profano. B) Respecto a la condena a realizar las obras necesarias para que los peldaños de la escalera de acceso al garaje tenga la adecuada pendiente, se sustenta que el perito judicial en su informe determinó que no es posible rehacer la pendiente de los escalones de la escalera de acceso al garaje sin su retirada, ya que la pendiente se hace al tiempo y durante su colocación. Difícilmente es imaginable tal distorsión de la realidad probatoria y de los términos en que se formuló el pedimento en el escrito iniciador, por la potísima razón de que habiéndose solicitado el rehacer la pendiente de todos los escalones de la precitada escalera y condenado a realizar las obras necesarias para que los peldaños de la escalera tengan la adecuada pendiente, no puede apreciarse sino la más adecuada correlación entre lo pedido y otorgado. Además, lo que el perito judicial no pone en tela de juicio es que sea inviable rehacer las pendientes meritadas, sino que lo que afirma categóricamente es que no es factible rehacerlas sin demoler la totalidad de las capas de material colocadas sobre la de hormigón aligerado, por lo que la sentencia guarda la armonía imprescindible y denota una temeridad desmesurada la objeción. C) En cuanto a la condena a reparar la pintura en la zona dañada por la humedad de acceso al garaje, la discrepancia en que se asienta el reproche no puede ser más endeble, ya que no es ajena a la responsabilidad de la constructora el informar al Arquitecto Auperior de la existencia de un sumidero de tan exiguas dimensiones como el que instaló, item más cuando era absolutamente previsible la acumulación de agua ante la falta de cubierta de la escalera en liza, con lo que se olvida, una vez más, de forma deliberada una línea jurisprudencial constante en cuanto a las obligaciones de la propia constructora, sin perjuicio de que también pueda extenderse el reproche a otro u otros intervinientes en el proceso constructivo, de lo que ha de seguirse que la condena es correcta, como también la concerniente a la impermeabilización de la terraza, ya que si hubiese sido correcta, como gratuitamente se sostiene, no se habrían producido las humedades existentes en los muros que limitan la terraza y la zona vividera interior contigua a la misma del NUM003 NUM002 que, como se afirma por Dª Marí Luz , tienen su origen en un defecto de impermeabilización; humedades, por lo demás, no contraídas a dicha vivienda, como señala en su informe D. Hugo , por no mencionar las explicaciones facilitadas por Dª Francisca en el acto del juicio, suficientes para decantar por sí mismas la convicción de este órgano judicial, ya que están basadas en reglas de la experiencia en el ámbito de la construcción que resultan irrefutables. D) En lo tocante a los rodapiés en tramos de escalera de acceso a viviendas, se deja a la sobra en el alegato que no se condenó a reparar rodapié alguno en la escalera interior de acceso a las viviendas, pese a la existencia de un rodapié desprendido en dicho elemento arquitectónico, como el informe elaborado por Dª Marí Luz , sino a sustituir tres tramos de rodapiés de acceso al garaje, como ya se ha examinado en otro lugar de esta resolución, lo que conlleva al rechazo del aserto, como también del que se formula en orden a la reparación del antepecho de la terraza del NUM003 . Su existencia aparece constatada en la fotografía 5 de las incorporadas por la perito propuesta por la parte actora a su informe, calificado como agrietamiento en el diedro de antepecho en dicho informe (folio 2). Cuestiona su subsistencia Dª Marí Luz en su informe con apoyo en que el lugar donde se localizaba el daño estaba cubierto por una banda de mortero que había sido colocada por los propietarios, como también disiente dicha perito de la existencia de señal de agrietamiento. En todo caso, no existe vestigio alguno de la fecha en que se pudo llevar a cabo la subsanación de la deficiencia, caso de haberse producido, no debiendo dejar de señalarse que la perito preindicada se mostró poco convincente en este particular, al no haber respondido categóricamente a la pregunta que se le formuló al respecto, limitándose a reconocer que se había aplicado un mortero y faltaba por pintar, lo que no implica que el problema se encuentre resuelto de forma definitiva y, ergo, que no sea precisa la solución técnica oportuna para su subsanación, caso de no subsistir, se habría de tener por satisfecha la pretensión de dicho extremo, al no ser posible la alteración de los términos de la demanda por razones de congruencia. En suma, el motivo ha de periclitar, lo que se traduce en que el recurso tan sólo puede prosperar en los dos extremos referidos en otro lugar de esta resolución, esto es, en los relativos a la condena a reparar el pavimento de las terrazas y del patio, así como a sustituir los tres tramos de rodapiés de la escalera de acceso al garaje, con fenecimiento de todo lo demás, cual se ha dejado razonado.

QUINTO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos se circunscribe exclusivamente a atacar el pronunciamiento judicial que impone las costas procesales generadas por el llamamiento al pleito de la entidad promotora. Dicho recurso no puede prosperar, habida cuenta que, por más que la jurisprudencia equipare el promotor con el constructor y el primero responda de todo lo que acontezca en la obra, no debe preterirse que en el supuesto controvertido nos encontramos ante defectos de ejecución graves en la pluralidad de zonas afectadas por la humedad imputables a la falta de diligencia de las partes ahora recurrentes, sin que pueda imputarse a terceros el reproche causal que se les atribuye en la sentencia discutida, ni existe seria duda fáctica alguna inicial, como se colige de una interpretación armónica de los informes periciales, por lo que ha de concluirse que la intervención de la promotora se ha debido exclusivamente a la solicitud indebida de esta parte apelante, lo que ha ocasionado a aquélla una serie de gastos por la sustanciación del proceso que traen causa de dicha solicitud; razones que comportan el rehúse del recurso.

SEXTO.- Corolario del éxito parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil TELSON REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN S.L. es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , e igual pronunciamiento ha de hacerse extensivo respecto de las originadas por la tramitación del recurso D. Luis Carlos , dada la diversidad de criterios de las Audiencias Provinciales en lo supuestos de intervención, lo que permite la subsunción del supuesto en el radio de acción del artículo 394 del citado texto legal, aunque por vía analógica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Paz Cano, en representación de la entidad mercantil "TELSON REFORMAS Y CONSTRUCCION, S.L., frente a la sentencia dictada el día once de noviembre de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de absolver a dicha entidad mercantil de los pronunciamientos relativos a la condena a reforzar el pavimento de las terrazas y del patio, así como a sustituir los tres tramos de rodapiés de la escalera de acceso al garaje, inestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

2)Que, inacogiendo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Paz Cano, en representación de D. Luis Carlos , frente a la sentencia referida, debemos confirmar y confirmamos la misma en lo que atañe a dicho recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales generadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.