Sentencia Civil Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 422/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00058/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0007948

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI CONS 0000809 /2011

RECURRENTE : Emiliano

Procurador/a : MARTA GONZALEZ FERNANDEZ

Letrado/a : JOSE TERENTE TERENTE

RECURRIDO/A : Guadalupe

Procurador/a : JORGELINA DIAZ CAMINO

Letrado/a : RICARDO FERNANDEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Núm. 58/13

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a cuatro de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000809 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2012, en los que aparece como parte apelante, DON Emiliano , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARTA GONZALEZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JOSE TERENTE TERENTE, y como parte apelada, DOÑA Guadalupe , representado por el Procurador de los tribunales, Dª JORGELINA DIAZ CAMINO, asistido por el Letrado D. RICARDO FERNANDEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Jorgelina Díaz Camino, en nombre y representación de Dª Guadalupe , frente a Don Emiliano , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el menor, Luis Antonio , nacido el NUM000 de 2004: - Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre Dª Guadalupe , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad, por ambos progenitores. _no se establece régimen de visitas del padre para con su hijo. - D. Belarmino abonará la cantidad de 100 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo, cantidad que deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que Dª Guadalupe , designe al efecto, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2013. Los gastos extraordinarios de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social, y los escolares, serán abonados, por ambos progenitores, por mitad. No se consideran gastos extraordinarios, los derivados de la adquisición de libros, uniformes, y material necesarios para el inicio del curso escolar, ni los derivados de asistencia a actividades extraescolares, que, con regularidad realice el menor'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Emiliano , se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación de Vista el día 30-1-2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, instando en primer término la nulidad del juicio, por no haber accedido a su petición de suspensión del mismo y no haber asistido al mismo el Ministerio Fiscal, e interesando, en todo caso, la revocación de la recurrida en lo relativo al régimen de visitas, para establecerse el solicitado por él, insistiendo en esta alzada en que se le fije un día de visita al mes, si bien al propio tiempo anuncia su intención de impugnar la paternidad del menor, por lo que se compromete a instar la suspensión cautelar del litigioso régimen, si llegare a interponer la demanda.

El Ministerio Fiscal y la parte actora, apelada en esta instancia, solicitan la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos debate se ha de comenzar examinado en primer término el motivo del recurso que versa sobre la nulidad de actuaciones, en la doble vertiente con la que se formula, de un lado, por no haberse atendido su petición de suspensión del juicio por haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, renuncia de la representación y dirección letrada por él designadas y enfermedad; y, de otro, por no haber asistido al mismo al juicio en la representación que le es propia.

Así formulado el motivo de apelación el mismo debe perecer.

En lo que se refiere al rechazo de su petición de suspensión, como determinante de la nulidad, la misma no puede ser acogida toda vez que la consulta médica a la que que el recurrente tenía que asistir el mismo día del juicio, lo fue a petición propia, sin que se haya acreditado que la petición se hubiere formulado antes del señalamiento de la vista, o de que siendo posterior, se tratare de una urgencia, a lo que debe añadirse que en la propia citación médica se hace constar que"si no se puede acudir a esta consulta lo notifique lo más pronto posible"(fol. 88), lo que si algo denota que un cambio de día era posible; sin que pueda correr mejor suerte la renuncia de su representación y dirección letrada, que se efectúa el día inmediatamente anterior a la vista, (fol. 96), razón por la cual su inasistencia a la vista y la de su dirección letrada, sin un previo proveído accediendo a ella, solo puede ser imputable al mismo justiciable por ser el quien se la procuró, que decidió unilateralmente inasistir a ella.

Finalmente, en lo que a la falta de asistencia del Ministerio Fiscal al acto del juicio se refiere, la misma es irrelevante a los efectos pretendidos por el recurrente toda vez que una cosa es que el Ministerio Fiscal deba intervenir en los procesos en los que se hallen interesados menores y, como tal, deba ser citado, y otra diferente que su inasistencia a una diligencia determine la nulidad de lo actuado. Efectivamente, en el caso que se examina la revisión de lo actuado pone de manifiesto que el Ministerio Público fue parte en el procedimiento, habiéndosele dado traslado de las peticiones del aquí apelante (fols. 43, 56) y debidamente citado para el acto de la vista, por lo que el hecho de que no hubiere asistido a ésta, por las necesidad de asistir a otro servicio, en modo alguno determina la nulidad de la vista, ya que la misma no se debió a una falta de citación judicial, que si lo fue (fol. 97) y, en todo caso, su falta de presencia en la vista ninguna indefensión causó al aquí apelante y vino justifica, según hizo constar en su escrito de 7 de febrero de 2.012,"por tener ese mismo día asuntos penales de preferente tramitación"(fol. 97).

TERCERO.-Sentado lo que antecede, debe ahora ser examinado el motivo del recurso que versa sobre el régimen de visitas que el recurrente postula, que no fue pedido en el escrito de contestación a la demanda, sino en el acto de la vista.

Dicho motivo debe igualmente perecer, por los propios razonamientos que al respecto se contienen en la recurrida. Ciertamente, la mera lectura del referido escrito de contestación pone de relieve el nulo interés del apelante por el menor, como lo evidencia el hecho de que manifieste que la asunción de la paternidad del hijo de Dña. Guadalupe"fue fruto de un error, es decir, en la creencia de que era el padre biológico, error que ha descubierto en la actualidad"(fol.35); falta de interés por él, que igualmente le lleva a afirmar que"va a proceder al ejercicio de una acción de impugnación de filiación de la paternidad"(fol. 36, lo que también le llevó a postular la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera sobre la acción de impugnación de la filiación, sin postular medida alguna en relación con el pequeño.

Así las cosas, la petición del régimen de visitas efectuada en el acto de la vista, carece, al momento presente, de la más mínima justificación a la vista de los consignado en la contestación, sin perjuicio de que, como con acierto se señala en la recurrida, pueda reproducir su petición en un futuro a la vista de las circunstancias entonces concurrentes, toda vez que a lo que ha de estarse es al interés del menor, a fin de que el mismo crezca en un ambiente que favorezca su desarrollo integral, razón por la cual el anuncio de la intención del recurrente de presentar demanda impugnado su relación biológica con el pequeño y al propio tiempo pedir el establecimiento de un régimen e visitas con él no se presenta como conciliable, ya que ello conllevaría se generaran en el menor unas expectativas de carácter afectivo y de dependencia, que a la postre podrían verse frustradas si la referida demanda resultare estimada, lo que pugna frontalmente con el interés de aquél, que es al que debe estarse.

Sin que a ello pueda ser óbice su alegato en el sentido de que también solicitaría la suspensión cautelar del discutido régimen de visitas, si la repetida demanda se presentare, ya que ello lejos de presentarse como un beneficio para el menor, constituye un manifesto perjuicio para él por cuanto no contribuye, precisamente, a procurarle la debida estabilidad emocional y afectiva.

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( Art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Emiliano , contra la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2012, dictada en los autos de Guardia, Custodia y Alimentos 809/11, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciocho de Febrero de dos mil trece. Doy fe.-